ישועות מלכו על הרמב"ם קי

בסוגי' דתלוהו וזבין בין אונסא דנפשי' ובין אונסא דאחרינא לכן יאוש דאבדה דהוי אונסא דנפשי' קני ובגזילה דהוי אונס הבא מחמת הגזלן לא קני ועמש"כ בחי' לחו"מ סי' כ"ה לחלק בין עהנ"ד ושוה"נ שהוזמו עדיו דכל המחזיק זכה כמבואר בכריתות כ"ד לעדים זוממים דעלמא שהעידו שאביו של זה מכר שדהו לאביו של זה והחזיק בה דאם אחר כך נמצאו זוממים שדה חוזרת לבעלי' ולא אמרינן כבר קנה ביאוש ואפי' במטלטלין הדין הכי וכן בדיין שטעה הדר דינא אמנם למש"כ ניחא דהתם בעיה"נ ושוה"נ העדים באים לאבד ממונו של זה ולא באו בשביל זה שאחר יחזיק בהם לכן כשהחזיק בהם אחר שפיר זכה מהפקירא אחרי דלא נעשה ההפקר בשביל המחזיק אבל בדיין שטעה וזיכה את החייב וכן עדים שהעידו שקר לטובת חברו וגבו מהזכאי שלא כדין כל ההפקר נעשה לטובת הזוכה מקרי אונסא דנפשי' [אחרינא[ דהא בתלוהו וזבין אין הפרש בין שהוא בעצמו אנסו או שאחר אנסו למכור לו כל שהאונס בא לא מסיבתו רק ממ"א ובס' שער המשפט סי' כ"ה כתב בזה דברים דחוקים והעיקר כמש"כ וכן ראיתי להמח"א. בדין יאוש שכתב לחלק בין היכי שבא היאוש מצד הזוכה לבין היכי דלא בא מצידו, אמנם נראה דגם היכי דלא בא היאוש מצד הזוכה יש חילוק בין היכי שנתחייב כבר בהשבה להיכי דבעת שבא לידו כבר הי' יאוש להיכי שבא לידו קודם יאוש שכבר נתחייב בהשבה וראי' מהא דאמרינן בב"ק ס"ו איבעי' ר"י לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי ש"ל ואי ס"ד יאוש כדי קנה האי כיון דמטי זמן איסורי' איאושי מייאש ע"ש וקשה הא היאוש דחמץ לא בא מחמת הגזלן א"כ לדידי' נמי תקשה אמאי אומר לו הש"ל הרי ביאוש כי האי דלא בא מחמת הגזלן לכ"ע קנה א"ו דכל היכי דכבר נתחייב בהשבה ל"ק לר"י ביאוש כדי, דכל היכי דנתחייב כבר בהשבה ליד הבעלים א"י אלא במחילה דאומר הרני כאלו התקבלתי או שישוב באמת ליד הבעלים וגדולה מזה דעת הב"י בחו"מ סי' שס"ז דבגוזל אביו אע"פ שלא נשבע ומת אביו א"י עד שיוציא הגזילה מת"י ואפי' לדעת החולקין היינו בירושה אבל ביאוש דאינו אלא סילוק רשות בגזילה כיון דאתחייב בהשבה א"י עד שישיב לבעלים והא דמבואר בדברי הרמב"ן דהמוציא אבדה לפני יאוש ונתכוון לגזלה קני' ביאוש היינו דהרמב"ן לשיטתי' דמבואר בדבריו במלחמות פ' הספינה דכל שגזל שלא מרשות הבעלים א"צ להחזיר הגזילה לידי הבעלים אלא למקום שגזל וכיון דאין עליו חיוב השבה לנגזל מהני היאוש הא כל שחייב להשיב לידי הנגזל ל"מ היאוש ע"כ, והשתא א"ש דבנדון של התה"ד שבא סחורה בזול לחצירו ואמר בעל החצר זכתה לי חצרי דלראב"ן זכה בו בעל החצר הא מבואר בתה"ד שם דגם לראב"ן לא זכה בו בעל החצר אלא אחר שהקנה הסוחר סחורתו לאחר ועי' בחי' הראב"ן שכתב דזכה כמו בעל המיצר בפ' המקבל בב"מ והרי בדיני דבע"מ קיי"ל דלא קני אלא אחר שקנאה וכמו כן כאן מה שזכה בו בעל החצר לדעת הראב"ן אינו אלא לאחר שקנה הלוקח ועשה מעשה קנין וכיון דהוא סד"ד והאחר מוחזק בו ודינא שאין מוציאין מידו א"כ דמי ממש להא דאמרינן בב"ב דף קמ"ב בגר שמת והיתה אשתו מעוברת ובא אחר והחזיק בו ואח"כ שמע שהיא מעוברת חייב להחזיר החזיר והפילה דמי שהחזיק בראשונה גם למ"ד דאין לעובר זכי' אפי' בירושה הבא מאלי' מ"מ לא קנה המחזיק בראשונה דרפוי מרפיין בידייהו ע"ש בפי' רשב"ם ובמ"מ בפ"ב מה' זכי' אלמא דאע"ג דחזקה הראשונה היתה כדין כל שלא הי' ברי להם שיזכו בחזקה זו לא מקרי חזקה כדין וכיון דמבואר בתה"ד דגם לדעת הראב"ן לא קני בעל החצר אלא בעת שיצא מרשות המוכר ואז כבר תפס הלוקח פשיטא דל"ש חצרו של אדם קונה לו לבעל החצר שהרי הדין שהוא של הקונה ואם יבוא לפני ב"ד ידונו שהשני זכה ומה"ט מסתברין דברי הש"ך בסי' רס"ח סק"ה דגם בלא עמד בדין זכה ולא מצי לבוא בטענת ממנ"פ ול"ד למש"כ הטור בסי' ר' בשם הרמ"ה דכליו של לוקח ברשות מוכר וכליו של מוכר ברשות לוקח קני מיהו חד מטעם ממנ"פ דהא חזינן במכירת שטרות דבמסר ולא כתב דאם גבה הלוקח מן הלוה מהני גבייתו כמו במוכר דשלב"ל דאם קדם ותפס מהני ולפמ"ש תוס' בב"מ ס"ז ע"ב בשם ר"ת הטעם דמהני תפיסה משום דניחא לי' דליקום בהימנותי' ולמש"כ הר"י בשם הר"ת וכ"נ מדברי הרמב"ן במלחמות פ' מרובה עיקר הטעם כיון דמוכרו לו מדעתו הרי בכלל זה שיטלנו לביתו לעצמו ונהי דהמכר בטל מ"מ הריצוי שנתרצה אז להביא אל ביתו לא נתבטל ומסתמא לא הדר בי' וכמו האומר טול חפץ זה עבורך דמותר לקחו לביתו ולא חיישינן דלמא הדר בי' וממילא בכליו של לוקח ברשות מוכר ל"ש דאיאושי מייאש לפי שהקנין בספק דבין לפי מה שפירשו התוס' בשם הר"ת מטעם דניחא לי' דליקו בהמנותי' ובין לפ"מ שפירש הרמב"ן אין כאן חשש שמא יחזור ול"ש ענין יאוש וכן הא דרפוי מרפיין בידיהו א חסר הסיום והקורא הנבון כבר יבין מעצמו הסיום אלא שמצאתי סיום הדברים באופן אחר, וזה"ל

באופן דיאוש ל"מ אלא דווקא כשהיאוש לא בא מחמת הקונה וגם בתחילת הזכי' לא יהי' עליו חיוב השבה דכל שהי' עליו חיוב השבה אינו זוכה אלא במתנה גמורה ובזה א"ש בכל הנך מקומות דס"ל לרבינו דמהני תפיסה ל"ש בהו יאוש כיון דהיאוש בא מצד החייב או מצד בהמתו כמו בכשכשה באמתו החסרון שנחסר הוא מחמת מעשה בהמתו וכן בכל האיבעיות דעלו בתיקו שהחסרון בא מכח מעשיו או מעשה בהמתו בהא ל"מ יאוש וע"פ דברים הללו נתבררו דברי רבינו דברוב מקומות כתב בספק איבעי דלא איפשטא דאם תפס ל"מ מיני' ומ"מ בקצת מקומות כתב דל"מ תפיסה והרב בת"כ לא מצא טעם מספיק לשינוי הזה בדברי רבינו, והנה המקומות שכתב רבינו דל"מ תפיסה: א בפ"ו מה' זכי' בברי שכתב מתנה דמס"ל אי עשאו אפוטרופיא כתב רבינו בפשיטות דלא קנה ומשמע דאף תפיסה לא מהני. ב בפ"ט מה' זכי' בשכ"מ שהקדיש או הפקיר נכסיו. ג בפ"ו מה' נחלות באיבעי אם ברי יכול להוריש לאחד מבניו כתב רבינו בפשיטות כאלו נפשטה דל"מ להוריש וכבר תמה הלח"מ שם למה ל"מ תפיסה ותירוצו תמוה. ד בפי"ט מה' אישות גבי איבעי דבת היבמה ובת השני' כתב רבינו בפשיטות דאין להן מזונות ודרכו של רבינו לפסוק בספק איבעי' דאם תפס א"מ מידו ועי' בהה"מ בפי"א מה' נזקי ממון מש"כ ע"ד רבינו בכלל זה אלא שלא ביאר טעמו של דבר למה רבינו אינו משווה מדותיו וא"ל באיבעי דבת שני' ויבמה אי יש להם מזונות כיון דהיא תקנתא דרבנן מספיקא מוקמינן אחזקה ול"מ תפיסה דאכתי תקשה בהא דכתב רבינו בה' עבדים בפ"ח במוכר עבד לל' יום דמספ' לן אי קנסוהו בכה"ג דיוצא לחירות ופסק רבינו דמהני תפיסה ולא אמרינן דספק תקנה אוקמוה אדינא ומש"כ הה"מ בפ"י מה' גזלה גבי שכירו ולקיטו דכל היכי דהוא ספק בתקנה אוקמה אדינא היינו דווקא דהתופס טוען שמא והמוחזק טוען ברי בהא וודאי כיון דהוא ספק בתקנה ברי ושמא ברי עדיף אבל בשאר ספק בתקנה מהני תפיסה וכדי לתרץ דברי רבינו מה ראה על ככה לחלק בין הפרקים דלפעמים מהני תפיסה ולפעמים לא מהני תפיסה לכן נ"ל דכללא דמלתא כך הוא דוודאי היכי דהוא ספק זכה המוחזק ול"ש לומר דמהני תפיסה אלא היכי