ישועות מלכו על הרמב"ם קט

זה ויצאה בפתח אחר דאם הי' ארנקי של הפקר אמרינן דבעה"ב מקרי מוחזק שעבר דרך חצירו ואם בא אחר וזכה בו מפקינן מיני' מ"מ לא אמרינן הכי כן דהתם כשת"ל דאויר שאין סופו לנוח כמונח דמי כבר זכה בו קודם שזכה האחרון אבל כאן אפי' לדעת הראב"ן דבסחורה בזול אם אמר יזכה לי ביתי זכה היינו אחר שקנה השני ויצא מרשות המוכר וכיון דבעודו ברשות המוכר וודאי לא היתה של בעל החצר תיכף שקנאה מקרי האחרון מוחזק, אמנם מ"מ יכול לומר ממנ"פ אם הלכה כראבי' א"כ גם במקח אחרון זכיתי ואע"פ שהוא מוחזק עתה מ"מ כיון דיכול לבוא בטענת ממנ"פ טענתי' טענה וראי' מהא דאמרינן בפ"ב דבכורות דס' בכור חייב במתנות דאמרינן ממנ"פ אם בכור הוא כולו לכהן ואי לאו בכור הוא הרי חייב במתנות אלמא דאע"ג דס' מתנות כהונה לקולא כל היכי דאיכא למימר ממנ"פ לא אזלינן בתר חזקה דמוחזק עתה אלא דאמרינן ממנ"פ אמנם אם כבר עמד בדין יכול לתפוס הסוסים ול"א ממנ"פ כיון דכבר עמד בדין כבר נתייאשו הבעלים וראי' מהא דיבמות ל"ז בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דחולקין ואם מת אח"כ היבם ובאין הספק ובני היבם לדין אחר שכבר חלק היבם עם הספק וטוען הספק ממנ"פ אם אני בר מיתנא כל נכסיו שלי הם ואם אני בן היבם תנו לי חלק מכל מה שהניח היבם וקמיפלגי אמוראי אי אמרינן קם דינא או הדר דינא ופסקו הפוסקים כמ"ד קם דינא אלמא אחר שפסקו הב"ד ל"ש טענת ממנ"פ משום יאוש בעלים זה תוכן דברי הרב ז"ל והרמ"א בהג"ה סי' רס"ח הביאו לפסק הלכה אולם בש"ך שם סק"ז חולק ע"ז שאין לחלק בין עמד בדין ללא עמד בדין וכ"כ בספר תקפו כהן ושגם הה"מ בפ"ה מהלכ' נחלות הביא בשם הרשב"א שאפשר שאין חילוק בין עמד בדין ללא עמד בדין גם הא בש"ס יבמות ל"ז מדמה להא דאבדה לו דרך שדהו דמוקמינן לה בחד דאתא מכח ד' דרבנן סברי קם דינא וקיי"ל התם כחכמים דקם דינא והתם לא הצריכו הפוסקים שיהי' עומד בדין בעת שהי' אצל הד' לכן דעת הש"ך דאין הפרש בין עמד בדין או לא אלא בין הי' הדין בין אותם הבע"ד בעצמם כהאי עובדא דתה"ד בין שהי' מכח שני בני אדם כהאי דמי שאבדה לו דרך שדהו דמוקמינן בחד דאתי מכח ד' דבא מכח שני בני אדם וכן בספק ויבם הספק בא מכח שני בנ"א אם מצד המיתנא או מצד היבם והביא ראי' מהא דבכורות מ"ט בשני יוב"ש שיצא שט"ח על אחד מהם דכל אחד מדחה על חבירו ואם יוב"ש אחד מכר שדהו לאחר א"י לבוא מכח ממנ"פ או שהוא הלוה שלו או שקנה מלוה שלו משום דהוא בא מכח ב' בנ"א ויפה השיב התומים בכללי תפיסה שלו דמה ענין זה לב' יוב"ש שבא מכח שני בנ"א דהתם הא יהב טעמא משום דנכסי' דבר אינש אינון ערבין וא"י לתבוע את הערב תחילה משא"כ בהאי דספק ויבם שיש לו תביעה על גוף הנכסים וכן בהא דאבדה לו דרך שדהו שיש לו טענה על גוף השדה שיש לו דרך אחד ממנ"פ ע"ש ובאמת לדידי קשה עוד שאם נאמר בהאי דספק ויבם הטעם דלאחר שכבר עמדו בדין כבר נתייאש ולא מקרי לאחר העמדה בדין באיסורא אתא לידי' הלא בכל סד"ד לדעת הרי"ף ורבינו מהני תפיסה ולא חלקו בין העמדה בדין מקודם וראי' מדברי הרא"ש בר"פ כיצד שכתב בטעמו של הרי"ף האיבעי דיש שינוי לרביע נזק לפי שכיון שהוא משונה אין דנין בזה"ז דפ"נ קנסא ואם תפס אין מוציאין מידו ואפי' תפס ח"נ דמצי למימר קי"ל כמ"ד אין שינוי ואם איתא הרי נ"מ בתר דעמדו בדין ופסקו דפטור מח"נ דמשום ספק איבעי' גם לדעת הסוברין דמהני תפיסה בתר העמדה בדין ל"מ תפיסה וגם לא אישתמיט רבינו וכל הסוברין כוותי' דמהני תפיסה בסד"ד לכתוב גם במקום אחד דאחר העמדה בדין ל"מ תפיסה ואע"ג דראי' שהבאנו מדברי הרא"ש יש לדחות דכיון דאין דנין בזה"ז כשם שאין דנין לחובתו ולא מקרי ב"ד כמו כן לקולא ל"מ ב"ד שנאמר קם דינא, מ"מ כל הישר הולך יבין בדעתו דהנך רבוותא דס"ל דמהני תפיסה בסד"ד מהני גם אחר העמדה בדין וה"י רבינו הביא בפ"ה מה' נחלות האי דספק ויבם דאמרינן קם דינא, ועדיין הי' אפשר לקיים דברי הרב תה"ד לפ"מ שנראה מדברי הרא"ש בר"פ החולץ דהא דקיי"ל שם קם דינא הוא מטעם ספק דמספ"ל כמאן הלכתא אי קם דינא אי הדר דינא א"כ י"ל דגם דעת רבינו הוא כן לכן בהאי דספק ויבם ס"ל דקם דינא דנכסי בחזקת אבוהון אבל בחזר ותפס אידך כיון דמספ"ל אי קם דינא אי הדר דינא הו"ל אידך מוחזק למאן דס"ל דתפיסה מהני בסד"ד, ובזה הי' אפשר לתת טעם לדברי רבינו בפ' ט' מה' טוען שכתב בהאי דינא דמי שאבד לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דמצי למימר אי שתקת שתקת ולא נקט טעמא דקם דינא דהא טעמא דק"ד אינו אלא ספק לכן נקט טעמא דאי שתקת דזכה בוודאי

ומ"מ קשה דא"נ דהאי ספק דספק ויבם בנכסי מיתנא הוא כשאר סד"ד א"כ לדעת רבינו וסייעתו מהני תפיסה והרב בב"י בא"ע סי' קס"ג סתם דל"מ תפיסה דחד מיניהו והוא מדברי הרא"ש בר"פ החולץ וקשה שהרא"ש לטעמי' דס"ל דלא מהני תפיסה בסד"ד אבל הרב ב"י דפוסק ביו"ד סי' ש"ז דמהני תפיסה בסד"ד למה פסק כהרא"ש בהא דספק ויבם דלא מהני תפיסה גם מה שתירץ הש"ך דדווקא כשהממנ"פ הוא בשביל ב' בנ"א ודימה להא דשני יוב"ש בבכורות מ"ח ובש"ע חו"מ סי' מ"ט כבר התפלאו עליו דמה בכך דנכסי דבר אינש ערבין הא קיי"ל דלוה שכפר כשהודה הערב חייב הערב לשלם אע"ג דלא מצי לגבות מלוה מ"מ כיון דלפי האמת חייב לשלם אלא דכופר וא"א להב"ד להזקק לו כשהערב יודע דחייב חייב לשלם א"כ ח"נ דכוותי' ומה שתירץ בזה בס' נה"מ בסי' מ"ט קשה לשמוע

ומה שנ"ל בזה דהנה מה שכתב בתה"ד הטעם דבהעמדה בדין אמרינן דכבר נתייאשו הבעלים וקנו ביאוש קשה שהרי יאוש בגזילה לא קני ואפי' בגזלה בשוגג ומש"כ מקצת אחרונים כיון דע"פ ב"ד נעשה לא מקרי באיסורא אתא לידי' אינו מחוור דהרי בהורו ב"ד שחלב מותר ועשה היחיד על פי הוראתן ואח"כ נודע להם. שטעו צריך להביא חטאת אע"פ שעשה ע"פ הוראת ב"ד וכן ספק טומאה ברה"ר דטהור מדאורייתא מ"מ בב' שבילין א' טהור ואחד טמא והלך בשניהן ונכנס אח"כ למקדש חייב חטאת דלא התירה התורה אלא כ"ז שהוא ספק לא כשנתוודע לו שחטא וכן בספק איסור דשרי לדעת רבינו ואם הורו לו שמותר צריך אח"כ כשנודע לו להביא חטאת וכמו כן בספק גזל דשרי לא התירה התורה כשנודע לו אח"כ שהי' טעות ומקרי למפרע באיסורא אתי לידי' וכמו דצריך להביא חטאת כמו כן צריך להחזיר הגזילה וא"כ בנידן שנשאל התה"ד שאמר זכתה לי ביתי בסחורה בזול שיש ספק אם קנאה ואח"כ אירע לו בהיפך הרי ממנ"פ זכה עכ"פ בפ"א הרי כשתופס זה בפעם שני' ממנ"פ זכה עכ"פ או בראשונה או בשני' וכשאנו מזכין אותו בשני' ע"כ שבפעם הראשון הי' בטעות וכשנודע אח"כ שטעו אז הב"ד מקרי בטעות וצריך להשיב הגזילה כמו שצריך להביא חטאת כשנודע לו הטעות לכן נ' דהנה הא דבגזילה ל"מ יאוש ובאבדה מהני כ"כ בחי' לחו"מ סי' כ"ה הטעם דכל יאוש הוי הפקר בע"כ דהרי לא מרצונו מייאש אמנם כבר חילק דש"ס בפ' חזקת