יד המלך (לנדא) - ד. לח

פרק ט' הלכה י"ג נתנוה הבעלים להגזלן מתנה קנאה הלוקח שאלו לא טרח להבעלים לא היו נותנים לו במתנה ומפני זה טרח. כדי שיזכה בה בדין ויעמיד בנאמנותו ותתקיים ביד הלוקח ע"כ:

וכתב הרב המגיד על זה וז"ל זה מחלוקת ר' אחא ורבינא בפ"ק דמציעא (דף ט"ז) חד אמר מתנה כמכר וקנה לוקח וחל אמר מתנה כירושה ולא קנה לוקח ורבינו חננאל פסק דמתנה כירושה וכן פסק הרשב"א ורבינו פוסק דמתנה כמכר ואולי דמסתבר טעמי' דמ"ד לכמכר לדעתו ז"ל ע"כ. ולולי דמסתפינא להרים ראשי ולהשמיע קולי במעון אריות להכריע בין ההרים הרמים כאלה ובפרט נגד דעת הר"ח דאין לחלוק עליו בלתי ראיה מפורשת מהגמרא הוי אמינא דיש הוכחה מוכרחת דכדעת רבינו כן הוא. דהנה הר"ח והרשב"א דפסקו דמתנה כירושה הוא עפ"י הכלל המובא בפרק גיד הנשה (דף צ') דבכל התורה כולה. כל היכי דפליגי ר' אחא ורבינא ולא נתפרשו דעת כל אחד מהם רבינא לקולא ור' אחא לחומרא וקיי"ל כרבינא לקולא לבר מהני תלת אומצא ביעי ומזרקי דר"א לקולא ורבינא לחומרא והלכתא כר' אחא לקולא וכלל זה הוא מוסכם ומוחלט ובפרק אין מעמידין [דף ל"ג] גבי קינסא פליגי ג"כ ר' אחא ורבינא. חד אסר וחד שרי ומסיק דהלכתא כמאן דאסר וכתבו התוס' שם ד"ה והלכתא דמשום דבכל התורה כולה בפלוגתא דר' אחא ורבינא ההלכתא לקולא לכך הוצרכה הגמרא לפרש בהדיא ולקבוע ההלכה בקינסא דדין זה הוא יוצא מן הכלל והלכתא כמאן דאוסר והלכך גם כאן בפלוגתא דר' אחא ורבינא פסקו הר"ח והרשב"א כרבינא לקולא והיינו קולא לנתבע ומסתבר להו דהגזלן הוא הנתבע דהוא המוחזק בהקרקע בכח שנתנו לו הבעלים הראשונים במתנה. והלוקח רוצה להוציאו מידו בדעת הסובר דמתנה כמכר וארצוי, ארצי הגזלן קמי' הנגזל בכדי לאוקמי' קמי' לוקח והלכך אנן קיימינן לקולא להגזלן וכמאן דסובר דמתנה הוי כירושה דממילא קאתי ואין הלוקח יכול להוציא השדה מחזקת הגזלן זה הוא טעם דעתם של הר"ח והרשב״א אמנם רבינו היה לו הוכחה מבוררת דעל כרחך הסברא הוא דכיון דהדבר ברור דהגזלן מכר לו השדה להלוקח וע"י הגזלן באה השדה לרשות הלוקח הילכך בכל ספיקא דדינא אשר בין הלוקח והגזלן הוי הלוקח המוחזק ואם הגזלן רוצה להוציא השדה מהלוקח אנו קיימינן לקולת הנתבע מצד הלוקח דמתנה כמכר וארצוי ארצי הגזלן קמיה הנגזל לאוקמי השדה קמי' הלוקח ואין הגזלן יכול להוציא השדה מרשות הלוקח דאי לא נימא הכי דהקולא הוא לצד הלוקח רק דהגזלן הוא מוחזק מכיון הבעלים אם כן יהיה דעת שניהם כל אחד מהם סותר דעת עצמו דבפרק בני העיר (דף כ"ו) מייתי הגמרא בבי כנישתא דאוגירא ומשכונא אסור חלופי וזבינא שרי מתנה פליגי בה ר' אחא ורבינא חד אסר וחד שרי מאן דאסר משום דבהאי פקע קדושתי' ומאן דשרי משום דאי לאו דהוי להו הנאה לא הוי יהיב ליה הלכך הדר הוי ליה מתנה כזבינא ולפום כללא דכייל הש"ס בפרק גיד הנשה דבכל התורה כולה לבר מהני תלת דמייתי שם הוי רבינא לקולא ור' אחא לחומרא א"כ גם בדינא דבי כנשתא הוי רבינא לקולא וסובר דמתנה כמכר ושרי, ור' אחא לחומרא דמתנה לאו כמכר ואסור ואם נאמר דבפלוגתא דר' אחא ורבינא ביהיב ליה הנגזל להגזלן השדה במתנה הוי הקולא לצד זה לאוקמי השדה ביד הגזלן וכסברת הר"ח והרשב"א הרי לפום כללא זה דבכל התורה כולה ר' אחא לחומרא ורבינא לקולא יהיה סובר רבינא דמתנה לאו כמכר דהוא לקולת הגזלן ואין הלוקח יכול להוציא השדה מידו. ור' אחא לחומרא דמתנה כמכר ולאוקמי קמי' לוקח קא בעי והלוקח מוציא השדה מיד הגזלן, וא"כ יהיה קשה דר' אחא אדר' אחא ורבינא אדרבינא דבבי כנישתא סבר רבינא לקולא דמתנה כמכר ובגזלן יהיה סובר לקולא דמתנה לאו במכר ור' אחא סובר בבי כנישתא לחומרא דמתנה לאו כמכר ובגזלן יהיה סובר לחומרא דמתנה כמכר אלא ודאי כדעת רבינו דגם בפלוגתא דגזלן הוי הלוקח מוחזק והקולא אשר לנתבע הוא מצד הלוקח והלכך בשני הפלוגתות יחד בבי כנישתא ובגזלן כל אחד מהם שוה בדעתו דרבינא דלקולא שרי בבי כנישתא ומשום דמתנה כמכר גם במתנה. דיהיב הנגזל להגזלן הוא ג"כ לקולא לצד הלוקח דמתנה כמכר ואוקמי' השדה בחזקת הלוקח ור' אחא דסובר בבי כנישתא לחומרא דמתנה לאו כמכר גם בגזלן סובר לחומרא לצד הלוקח דמתנה לאו כמכר ואוקמי' השדה בחזקת הגזלן ולדעתי זו הוא ראי' לדעת רבינו שאין עליה תשובה:

אמנם דברי ה"ה תמוהים בכל אופן דהוא כתב הטעם דמסתבר ליה לרבינו טעמא דמ"ד כמכר. כאילו היה הקביעות הלכה בדין זה תולה בבחירת סברת רבינו והלא כללא כייל הגמ' דבכל התורה כולה בפלוגתא דרבינא ור' אחא ההלכה לקולא וכלל זה גדר בעד רבינו כמו כן גם בפלוגתא זו ואם נאמר דבגוף הסברא מסתבר ליה גם לרבינו דהגזלן הוא המוחזק וכסברת הר"ח והרשב"א הרי לא היה בדעת רבינו. כלל לבחור ולקבוע ההלכה כמ"ד דמתנה כמכר דא"כ יהיה ההלכה לחומרא נגד המוחזק דהיינו נגד הגזלן וזה הוא נגד הכלל לפסוק בפלוגתא זו לקולא להמוחזק ואם נאמר דגם דעת ה"ה הוא דמסתביר. ליה לרבינו דהלוקח הוא המוחזק א"כ למה ליה לה"ה למסבר טעמיה דרבינו משום דמסתבר ליה כמ"ד מתנה כמכר הלא אף אם היה מסתביר ליה מסברא דנפשי' דמתנה כירושה היה. מוכרח בכל זאת על פי הכלל לקבוע ההלכה כמ"ד דמתנה כמכר בכדי לפסוק ההלכה לקולא למוחזק ולאוקמי השדה בחזקת הלוקח והכללא דגמ' שוב ראיתי בהרא"ש שם במקומו דהביא פלוגתא דרבינא ור' אחא וכתב דהלכתא כרבינא לקולא ולא מפקינן ממון מיד הגזלן שהוא המוחזק גם הנ"י הביא שם בשם הרשב"א דהלכה כרבינא לקולא וכפום כללא דגמרא אמנם לא ידעתי מה יעשו הרשב"א והרא"ש בפלוגתא דרבינא ור' אחא בדינא דבי כנישתא דלפום כללא דגמרא גם התם ההלכה לקולא ושרי למיהב בי כנישתא במתנה ומשום דמתנה כמכר והכא לשיטת הרשב"א והרא"ש ההלכה לקולא לצד. הגזלן ומשום דמתנה כירושה וא"כ יהיו הפסקים משני ההלכות אלה וגם דעתם של רבינא ור' אחא סותרים זה את זה. וראיתי להרב בעל באר הגולה בח"מ סימן שע"ד סעיף ד' דגם הוא הביא טעמא דרבינא לאוקמי השדה בחזקת הלוקח משום דכל. היכי דפליגי רבינא ור' אחא הלכה כדברי המיקל והכא נמי קולא לנתבע הוא דהיינו הלוקח מגזלן שהקרקע עתה בידו וזה הוא כמו שכתבתי אך מה שסיים דמשום זה הוי הלוקח הנתבע משום דהקרקע עתה בידו גם זה אינו נכון דמה בכך דהקרקע עומד ביד הלוקח הלא אין דין תפיסה בקרקע והעיקר הוא בקרקע איזה זכות וחזקה מבוררת יותר וכמו כן כתב ה"ה בפרק א' הלכות זכיה ומתנה הלכה זיין וגם כאן על כרחך עלינו לומר דמשום דעכ"פ נתן המעות להגזלן על שדה זו לכל כל מה שנוגע. נגד הגזלן חזקתו ברורה יותר. על שדה זו מחזקת גזלן ויש לנו לומר דבשעה שבאה השדה מיד הנגזל ליד הגזלן נתכוין הגזלן תיכף לזכות בה בשביל הלוקח ולא היה חל על השדה חזקת הגזלן מעולם וכמו שכתבו התוס' שם דהוי כאומר שדה זו לכשאקחנה תהיה קנויה לך מעכשיו. והגם דמסברת חוץ הדעת מכרעת דחזקת הגזלן הוא ברורה. יותר ומשום דהגזלן בא בכח זכות הנגזל דהוא בעל השדה ובידו. הכח להקנותה לגזלן אבל הלוקח כל קניתו וטענתו על שדה זו אינו רק מצד הגזלן והגזלן מכר והקנה לו דבר שאינו שלו אך בכל זאת פלוגתא דר' אחא ורבינא בבי כנישתא והפסק הלכה שם יכריעו ויכריחו פסקו של רבינו כאן דע"כ סברת הגמרא הוא דהלוקח הוא המוחזק ועפ״י סברא שהסברתי דכיון דעכ"פ הספק אינו נוגע רק להגזלן על כן כל שהוא נגד הגזלן הוי הלוקח מוחזק והקולא הוא לצד הלוקח בכדי שיהיה בידינו להשות דעתם של ר' אחא ורבינא וגם פסק ש' ההלכות הכא ובבי כנישתא שלא. יהיו סותרים זה. את זה וכמו שביארתי:

פרק י"א הלכה א' השבת אבדה לישראל מצות עשה שנאמר השב השיבם והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה, והניחה עובד בלא תעשה. שנאמר לא תראה את שור אחיך והתעלמת ובטל מ"ע ואם השב קיים מ"ע ע"כ:

דין זה הוא בגמרא פרק אלו מציאות (דף כ"ו) ע"ב דאם המתין לה עד אחר יאוש אע"ג דנטלה אחר יאוש ולא החזירה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם לבד ועבירת לאו זה לא קאי רק על קודם נטילה דלאחר נטילה לא שייך לא תוכל להתעלם וכל אבדה קודם נטילתה אינו מוטל על המוציאה רק הלאו דלא תוכל להתעלם לבד. אבל עשה דהשבה אינו מוטל עליו רק אחד נטילה ולפיכך כי נטלה אחר יאוש לא התחיל לחול עליו כלל עשה דהשבה דבשעה שנטלה קנאה ביאוש ומכ"ש אם לא נטלה כלל דלא חל עליו העשה ואינו עובר רק על ל'. דלא תוכל להתעלם