יד המלך (לנדא) - ד. לז

מאוד למבין ולפי זה יצא לנו מזה דין חדש דהיכי דהשכירו ולקיטו ונשבע בב"ד ואח"כ תפס הנגזל אחר שבועתו של השכירו דבזה אפשר דמהני תפיסתו דכיון דעכ"פ לפי צד אחד של האבעי דהשכירו ולקיטו נאמן בשבועתו. הרי יצא החפץ הנתפס בשעת תפיסה מרשותו של הגזלן לרשות הנגזל. כיון דכבר נשבע השכירו ולקיטו ואף דזה גופא הוי ספיקא דדינא אם מהני שבועות ולקיטו מ"מ כיון דכבר בא דבר הנתפס לרשות הנגזל שוב אין בידינו להוציא מידו מספק וכן מורה לשון רבינו שכתב בשכירו דאין נשבעין ונוטלין ולא כתב דאין נאמנים בשבועה ליטול ולפמ"ש כונת רבינו הוא משום דבגוף הנאמנות של השבועה יש גונא שהיה מהני שבועתו דהיינו באם השכירו ולקיטו קפץ ונשבע ואח"כ תפס הנגזל דבזה מהני תפיסתו לענין זה שנאמין לשבועתו שנשבע כבר אבל להשביע אותו לכתחלה בכל ענין אין נשבעין ונוטלין ואף אם תפס הנגזל אין משביעין את השכירו ולקיטו לכחאלה להחזיק דבר הנתפס ביד הנגזל דכל זמן דעדיין לא נשבע. הוי תפיסתו כמאן דליתא ולפיכך כתב רבינו דאין נשבעין ונוטלין דהיינו לכתחלה וכמ"ש:

הלכה ח' וכיצד עושים בדין זה מחרים כעה"כ חרם סתם על מי שנטל מביתו כלום ואינו מודה בב"ד ע"כ:

רבינו סתם דברי בדין זה ומשמע מזה דאף אם השכירו ולקיטו כשר להעיד ומחייב את הגזלן שבועה בעדותו ואף שהוא חשוד עפ"י העדות ואינו יכול לישבע מ"מ אין הבעה"ב יכול להוציא דבר מהגזלן כיון שהוא טוען שמא ועיין באו"ת סימן צ' שכתב שם דאם השכירו ולקיטו הוא כשר להעיד הוי דינו כמו בנסכא דר' אבא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ולענ"ד במחילה מכבוד תורתו לא כיון יפה דאף בנסכא דר"א גופא אינו משלם רק בעובדא דגמר דחטף הנסכא מידו דחברי' ובעל הנסכא טוען ברי אבל אם בעל הנסכא לא היה ידע מחטיפה והוא טוען שמא אף דגם בטענת ספק היה יכול לחייבו שבועה עפ"י העד בכל זאת בשבועה כזה הבאה ע"י ספק לא אמרינן גבה מחויב שבועה ואי"ל משלם וכמו בתובע אם החשוד בטענת ספק עפ"י העד דאף דאין החשוד יכול לשבע בכל זאת כיון דאין בידינו להטיל שבועה על שכנגדו אינו נוטל עפ"י עדות העד כמו שכתב הש"ך סימן צ"ב ואף דבשניהם חשודיה דג"כ אין שכנגדו יכול לישבע אמרינן דחזרה השבועה למקומה ושחושואי"ל משלם ומה לי אם אין שכנגדו יכול לישבע מכח שהוא חשוד או שאינו יכול לישבע מכח ספק ולמה לא אמרינן גם בטענת ספק עפ"י העד דחזרה השבועה למקומה ומחושואי"ל משלם אלא ע"כ דטעמא רבה איכא לחלק בהו דהא מלתא דר"א דמתוך שאיל"מ אינו משום לתא דקנס שקנסו חכמים לזה על שאי"נ רק דהטעם הוא דבטענו התובע טענת ודאי ואין ביד הנתבע לפטור א"ע בשבועתו אזי ממילא מחויב לשלם מכח טענת ודאי של התובע דמידת התורה. כך הוא דכל כמה שלא נשבע הנתבע אזי הוי הנאמנות ביד התובע משא"כ בטענו ספק אף לשיטת הסוברים דאף בטענת ספק יכול לחייבו שבועה. עפ"י עד ומשום דע"א קם הוא לשבועה. אבל מ"מ היכי שאי"ל אי אפשר להב"ד בשום אופן לחייבו ממון להנתבע דאיך יש ביד התובע ליטול ממון מהנתבע והא הוא בעצמו מסופק אם חייב לו הנתבע מאומה כלל ואין שום מקום להב"ד לחייבו ממון להנתבע רק עפ"י עדות זה העד המחייבו שבועה, ומקרא מלא דיבר הכתוב לא יקום ע"א בו' עפ"י שנים עדים יקום דבר והיכי שנוגע העדות לממון כלתה ואמנות העד והיה כלא היה וממילא לא נשאר רק טענת ספק של התובע ואין בידו ליטול ממון מחבירו מספק ודבר זה ברור ונכון ולפיכך אף אם השכירו ולקיטו הוא כשר להעיד בכל זאת. כיון שהנגזל בעצמו טוען ספק אין בידו ליטול מהגזלן וכמשמעות סתימת לשון רבינו אח"ז ראיתי גם להראב"ד בהשגותיו בהלכה י"ג דהחליט כן דבשבועה הבאה על טענת ספק לא אמרינן בה מחושואי"ל משלם וכונת רבינו שם שהלכה זו הוא בלי ספק כאשר התנצל שם הראב"ד בעצמו בלשון ואולי יע"ש:

ודע דעתי עוד נבוך מאוד בהבנת דין זה דיש צד לומר דכונת רבינו בזה הוא דברים ככתבן ובדווקא כתב דעל המקצת שהודה אמר שגזלה הוא בידו ולא היה צריך רבינו לכתוב כלל דמחזיר המקצת שהודה דמלת' דפשיטא הוא דמה שגזל יחזיר ולא השמיענו רבינו רק דאף שהודה ומחזיר מקצת מ"מ אינו חייב שבועה שלא יותר שהרי אין בעה"ב טוענו ודאי אבל בהודה שנטל ובחובו נטל אפשר דאינו צריך להחזיר כלל אף אותו מקצת אשר הודה שנטל והוי דינא בזה דנשבע ונוטל כדי דמיו וכמובא לקמן בהלכה י"א ואף דלקמן מיירי שאין עדים כלל על הגזלה רק טענת בע"ד והודאת עצמו וכאן מעידין העדים שנטל ונשא עמו מאומה תחת כנפיו מ"מ כיון שזולת הודאתו בעצמו אין בידינו לחייבו שום דבר עפ"י העדאות העדים דהרי אין העדים יודעים מה נטל וכיון שכל החיוב הוא רק מכח הודאתו הרי אין לך מיגו גדולה מזו דמיגו דאי בעי אמר לא נטלתי כלום, ואף דהעדים ראו שנשא מאומה תחת כנפיו הלא אין בידינו לחייבו ע"י עדותן שהעידו והלכך גם כאן נאמן בשבועה באם אמר נטלתי ושלי נטלתי או בחובי נטלתי ואנו רואין בחטף נסכא דאי לאו דינא דר"א. היה נאמן דחטף ודידיה חטף במיגו דלא חטפתי רק דהתם נתחייב מכח מחושואי"ל אבל הכא דלא שייך מחושואי"ל. דהא אין כאן מכח העדים שום שבועה כלל ובאופן זה לא שייך תקנת נגזל כלל. דבכל תקנות נגזל היכי שהבעה"ב טוען ברי ליכא שום מיגו להגזלן כלל דכיון דעשו חכמים תקנה וקנסוהו להגזלן שיהיה הנגזל נאמן נגדו א"כ אין לו שום מיגו כלל דכל מה שיטעון שקר יכחישו הבעה"ב אם היה בביתו וידע הכל היטב עניניו ובכל מה שיכחיש יהיה הבעה"ב נאמן מכח התקנה משא"כ בלא היה הבעה"ב בביתו ואין בידו לטעון כלל על גוף הנטילה נהי השתא שמודה שנטל ודידיה נטל. או בחובו נטל יכול הבעה"ב להכחישו בברי דלאו שלו הוא ושאינו חייב לו מאומה מ"מ כיון דבעיקר החיוב היה ביד הגזלן לומר שלא נטל כלל ואז לא היה ביד בעה"ב להכחישו וממילא היה פטור ומי יודע אם עשו חכמים תקנה בכגון זה להאמינו להנגזל אף במקום מיגו דבכל תקנות נגזל המובא בש"ס לא מצינו מקום שיהיה להטגזלן מיגו לפטור עצמו ולא יהיה נאמן גם במיגו משום תקנה זו של תקנות נגזל גם אפשר דכל עיקר תקנת נגזל שהאמינו להנגזל בטענתו לא האמינוהו רק על הנטילה דהיינו ביש הכחשה ביניהם. מה נטל וכמה נטל דבזה כיון דהעדים העידו שנטל. עכ"פ מאומה תחת כנפיו שוב נאמן הבעה"ב כמה נטל אבל בטענה אחרת של איזה הכחשה אשר ביניהם אם שלו נטל או בחובו נטל דהכחשה זו אין לה שום ענין להעדאת העדים כלל דגוף הלקיחה גם הנוטל בעצמו אינו מכחיש להעדים ובהכחשה זו אשר בינו ובין הבעה"ב אם שלו או בחובו נטל על זה גם העדים אינם יודעים להעיד נגדו מאומה על כן אפשר דעל טענה זו דלאו שלו או בחובו נטל אין להבעה"ב נאמנות בעצם נגד הנכנס והא דבטענות ודאי של הבעה"ב מחויב הנכנס להחזיר להבעה"ב כמה שטוען עליו ואין בידו לפטור עצמו בטענת דשלו או בחובו נטל לאו משום דאינו נאמן בכך נגד הבעה"ב רק כיון דמודה דנטל מכליו של חבירו וחזקה דמה שיש ת"י כל אדם הוא שלו הרי הוא כאילו הודה דנטל משל חבירו ואף דהוא טוען לפטור עצמו בטענת דשלו או בחובו נטל. אין טענה זו מועיל לו כלום וכמו בנסכא דר' אבא דאף דאמר דידי חטפי בכל זאת כיון דמודה דחטף וגם אין לו מיגו על זה שאמר דדידי חטף מחויב לשלם. והכא נמי כשבעה"ב טוען ברי אין לו ג"כ להנכנס מיגו דלא נטל כלל דהלא אם יטעון דלא נטל כלל יהיה אז הבעה"ב נאמן נגדו בטענת ודאי שלו בכח תקנת נגזל דהרי העדים מעידים עכ"פ שנטל מאומה וכיון דאין לו להנכנס מיגו אזי ממילא מחויב להחזיר מכח הודאות עצמו על גוף הנטונה אבל לא מכח הנאמנות הבעה"ב ואולם כשהבעה"ב טוען שמא דבזה שפיר יש לו להנכנס מיגו דלא נטל כלל דאז לא יהיה הבעה"ב יודע להכחישו וגם העדים לא יהיה בידם לחייבו מאומה דהא אינם יודעים כמה נטל ומה נטל לכן אף כשהודה שנטל וטוען דשלו או בחובו נטל ועל טענה זו הבעה"ב מכחישו בטענת ודאי יכול להיות דהנכנס נאמן במיגו דאי בעי אמר דלא נטל כלל ואף מה שהודה אינו חייב להחזיר דעל עצם הכחשה אם שלו או בחובו נטל לא עשו חכמים תקנת נגזל להאמין להבעה"ב אמנם יש צד לומר דגם באופן זה מחויב להחזיר מה שהודה ומשום דכיון דנעשה עכ"פ גזלן עפ"י עדות העדים אלה שהעידו שראו אותו נכנס ויוצא ונשא מאומה תחת כנפיו ואף שלא ידעו מה נטל ואין בידינו לחייב את הנכנס ע"י עדותן בכל זאת נעשה גזלן על פיהם. דשלח ידו בשל רעהו וכל שולח ידו בשל אחרים גזלן הוא ולכן אף כשאין הבעה"ב טוען ברי על גוף הנטילה ויש להנוטל מיגו על טענתו דשלו או בחובו נטל דאי בעי אמר דלא נטל כלל בכל זאת. ע"י זה דנעשה גזלן עפ"י העדים הורע הנאמנות שלו כל כך דאף במיגו אינו נאמן וגם בזה נשבע הבעה"ב דלאו שלו ולאו בחובו נטלם והנכנס מחוייב להחזיר עכ"פ את אשר הודה שנטל וצד הראשון נראה עיקר וצ"ע לדינא ועיין מה שכתבתי בהלכות גירושין פרק י"ג אם גזלן נאמן בעדות אשה היכי שיש לו מיגו: