יד שלמה )רמב"ם( לג

וכו' ומאי דפריך עלי' ר"י אני שונה וכו' דעיקר הקושיא בעל מנת לכונסה גם ר"י לא דחי לדריש לקיש רק משום דעל כל פנים חליצה פסולה איקרי אבל על כל פנים חליצה פסולה מודה דהוי הא התנה דלא ליהוי כלל וע"כ כיון דזה סותר מיני' ובי' דאי איכא כנוסה אין כאן זיקה ואי איכא זיקה אין כנוסה ע"כ דמחיל לתנאי וה"נ כיון דבעל ולא חשש שמא לא יתקיים התנאי ע"כ דמחיל לתנאי ואהא משני דבחלוץ לה ובכך אתה כונסה הטעם דאי אפשר לקיים ע"י שליח ר"ל התנאי ולזה התנאי בטל אבל מהך דחלוץ ע"מ שתתן ר' זוז מעיקרא לא קשיא לי' דמטעם משטה אתינן עלה יעו"ש באריכות ע"כ תורף דבריו. והנה באמת תמהני עליו חדא מסוגי' הש"ס דמבואר דחלוץ לה ובכך אתה כונסה וכו' מבואר דמטעם טעות אתינן עלה דקרי לה חליצה מוטעת שהוא לא ידע מזה שאין כאן כניסה בהך חליצה וא"כ מאי קשיא לי' דמוכח דמחיל מדסותר מיני' ובי' הרי הוא לא ידע מזה שאנן מטעין לו וצ"ע ועוד דבלא"ה מאי משני ע"ז דלזה חלוץ ובכך אתה כונסה לא אמרינן דהוי חליצה משום דבעינן אפשר לקיומי וכו' הלא שיטת התוס' בגיטין שם באותו דיבור עצמו דבגילוי דעת לא בעינן דיני תנאי ושם לאו בלשון תנאי קאמר רק בלשון גילוי דעת חלוץ ובכך אתה כונסה וא"כ לא בעינן כלל דיני תנאי ומאי משני, ועוד לפי דברי המשנה למלך דרק בתנאי דלהבא בעינן דיני תנאי ולא בתנאי דלשעבר משום דתנאי ב"ג וב"ר תנאי דלהבא הי' א"כ לא בעינן כלל דיני תנאי דלא הוי תנאי דלהבא ובלא"ה לפי דברי הריטב"א פ"ק דקידושין דף כ"ג דלא בעינן לדיני תנאי רק בתנאי שהיא בתעשה ולא תעשה ולא בדבר שהוא ממילא יעו"ש א"כ גם הכא לא בעינן דיני תנאי כיון שהוא ממילא דבכך אתה כונסה וזה ברור דליתא לפי דברי הריטב"א הנ"ל, ותו תמהני דאי קשיא לי' מחלוץ לה ובכך אתה כונסה בלא"ה הו"ל לתרוצי דהוי מתנה עמ"ש בתורה והגע עצמך מי שיקדש ע"מ שלא יהי' לה שאר כסות ועונה והוא לא ידע מזה דלא הוי קידושין רק בשאר כסות ועונה היעלה על הדעת דנאמר דהוי תנאי מ"מ הוי מתנה עמ"ש בתורה וה"נ בחלוץ לה ובכך אתה כונסה ואמת דאי משום הא יש מקום לומר לפי דברי הרמב"ן בב"ב ות"י בכתובות דלזה מתנה עמ"ש בתורה לא הוי תנאי דהוי כמפליגה בדברים א"כ אם הוא בטעות שאינו יודע י"ל דלא הוי כמפליגה בדברים א"כ המעשה בטל אמנם כ"ז לא יספיק למ"ש התוס' באותו דיבור דבעי דומיא דב"ג וב"ר לזה מתנה עמ"ש בתורה תנאי בטל

ולכן אשר נראה בביאור דברי התוס' הוא דהנה בלא"ה יש לתמוה לפי דבריהם מתנאי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דמטעם מעמ"ש בתורה התנאי בטל וקשה הא בלא"ה זה התנאי אי אפשר לקיימו ע"י שליח ולכן נראה בכוונת דבריהם לפמ"ש התוס' בקידושין לענין הן קודם ללאו דמה שאנו רוצין מיקרי הן כמו כן י"ל דס"ל לענין המעשה דמה שאנו רוצין מקרי המעשה ולזה בחליצה שמטעין אותו א"כ אין אנו רוצין בהתנאי א"כ המעשה הוא החליצה וכן במצות א"כ שפיר קרי להתנאי המעשה כיון שאנו רוצין בהמצות דזהו עיקר המעשה ובשאר כסות ועונה ג"כ אין רוצין בהתנאי דהוי מתנה עמ"ש בתורה לא מקרי התנאי המעשה והקידושין שפיר אפשר להתקיים ע"י שליח. ומעתה אתי שפיר הסוגיא דידן בפרק המדיר ודוק. והנה מה שהקשה הרב מכתב מאליהו לפי פירושו מע"מ שלא תנשאי וכו' באמת נראה דמהא לק"מ דבתנאי שהוא בשב ואל תעשה לא שייך כלל אפשר לקיים ע"י שליח כיון שאינו בקיום התנאי כיון שהוא בשב ואל תעשה ותדע דהא ע"מ שאין עלי' נדרים מי שייך אפשר לקיים ע"י שליח וע"כ דבתנאי שבשב ואל תעשה לא בעינן אפשר לקיים ע"י שליח ודוק. ואמת שכבר כתבתי במק"א דבתנאי שהוא בשב ואל תעשה לא בעינן כלל דיני התנאי ועיין מ"ש שם בטעמו ועכשיו אומר בלא"ה כיון דבתנאי דב"ג וב"ר תנאי שבקום ועשה הי' ודוק. אמנם אף אם נחליט לזה עכ"פ לענין הפרט שיהא בעינן אפשר לקיים ע"י שליח ודאי לא שייך בתנאי שבשב ואל תעשה ואין לומר דעל ביטול התנאי דנבעי שיהא אפשר לקיים ע"י שליח והיינו בתנאי שבשב ואל תעשה היינו אם הוא עובר על התנאי בקום ועשה הך קום ועשה נבעי שיהא אפשר לקיים ע"י שליח ז"א דלשון לקיומי משמע הקיום ולא הביטול ובשב וא"ת אם נאמר דקאי על ההיפוך שהוא הביטול לא יוצדק לשון לקיומי, אמנם באמת תמהני על הרב מכתב מאליהו דיותר הו"ל להקשות מע"מ שתנשאי המבואר פרק המגרש דף פ"ד יעו"ש ובלא"ה תמהני על עיקר פירושו שמפרש קושי' הש"ס מביאה דהכוונה מע"מ שתבעלי וכו' קשה לפ"ז מאי משני איתקש הויות להדדי קשה הרי הך ביאה בזנות הוא ולהתוס' רק בזנות ולרש"י גם בזנות ועיין תוס' גיטין דף פ"ד וא"כ מאי שייך איתקש הויות להדדי ולכן אין דבריו עולין יפה בזה והנה הרב בעל מכתב מאליהו הנ"ל הביא דברי הפרישה סי' ל"ח דבגירושין דלא שייך איתקש הויות להדדי בעי אפשר לקיים ע"י שליח ותמה בזה דאיך שייך בגירושין דבעי אפשר לקיים ע"י שליח ולענ"ד נראה בפשיטות לפמ"ש התוס' ב"מ דף י' לחד תירוצא דאין שליח לדבר עבירה השליחות בטל. ומעתה לפמ"ש הנ"ב סי' ב' במגרש ע"י שליח בע"כ גם בזמן הש"ס לא מהני דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים א"כ אתי שפיר דברי הפרישה דבכה"ג אין יכול להתנות תנאי בבעל כרחה ועיין תשובות נ"ב מהדורא תנינא חיו"ד שמבאר דאף דבענין אחד אפשר לקיים ובענין אחד אי אפשר לקיים מיקרי אי אפשר והוכיח זה מתוס' נזיר יעו"ש וז"ב ודוק היטב

והנה ראיתי להרב שער המלך הלכות אישות פ"ו שתמה על הרב מהרי"ט סי' קכ"ז שכתב באומר