יד שלמה )רמב"ם( כה

סק"ב ומאי דהקשה עליו ממכר ובלא"ה נראה דנהי דשלא בפניו בקידושין לאו זכות הוא עכ"פ בשמרוצה על הקידושין וכן היא כשנתרצית על הקידושין שוב זכות הוא לה וכן מבואר מדברי הרא"ש פ"ב דקדושין דף מ"ה ע"ב בגילה לשדכן שרוצה בפלונית שיכול לקדשה שלא מדעתו דזכות הוא לו וזכין שלא בפניו וכ"ש בפניו ממש אמנם מה שאני תמה הוא דהרי להדיא כתב הרמב"ם שם באותו פרק ובאותה הלכה וז"ל היתה עומדת ברשות שהוא של שניהם וזרק לה קידושיה מדעתה ולא הגיע לידה ה"ז מקודשת קידושי ספק עכ"ל ומעתה נפלאתי דהרי להדיא כתב הרמב"ם שהיתה עומדת הרי דצריך לעמוד שם וביותר על הרמב"ם גופי' תמהני למה לעיל לא כתב עומדת וצ"ע ודע דבעיקר דברי הרמב"ם הללו ודע שהקשו המפורשים דנימא אין ברירה ונראה דלא שייך ברירה רק בדבר שצריך שיקנה למפרע. משא"כ בקידושין לפמ"ש הרא"ש בגילה דעתו לשדכן יכול לקדשה שלא מדעתו דהוי זכות ל"ש בזה ברירה דהוי מטעם זכיה וא"ש קושי' התוס' מחצר השותפין דהתם מטעם ברירה אתינן עלה] יש לעיין טובא דבש"ס קידושין דף ח' גרסינן תנם ע"ג סלע אינה מקודשת ואם הי' הסלע שלה מקודשת ופרש"י מתורת חצר והתוס' קשיא להו ממה דאמרינן בב"ב בחצר השותפין אין קונין מקח זה מזה ולכן פירשו בע"א והנה הרמב"ם נראה שיצא לו מהש"ס שם ופי' כפרש"י ולכאורה משמע כדבריו מהש"ס פרק הזורק דפריך ה"ד קרוב לו וה"ד קרוב לה ומשני ד"א שלו קרוב לו ד"א שלה קרוב לה וכו' ופריך ה"ד מחצה על מחצה אי דעמדו תרווייהו בד"א נחזי הי מינייהו קדים וכו' והשתא תקשי בלא"ה כיון שהיא של שניהם איך מהני דהוי כמו חצר השותפין אך לפ"ז הדבר תמוה למאוד בש"ס דשקיל וטרי ה"ד מחצה על מחצה ודאי הך דאתי תרווייהו בהדדי דאי אפשר לצמצם וקשה טובא לישני דמחצה על מחצה היינו רשות של שניהם דהוי ספק ואפשר דמשמע לי' דא"כ לא הוי הך מחצה על מחצה כעין רישא דקרוב לו רק סוג אחר ובאמת דתמיה לי טובא על פרש"י והרמב"ם דלפי פירושם עיקר האיבעי' הוא כיון דהוי של שותפין אי שייך בזה תורת חצר וקשה דא"כ מאי מיבעי' ליה בחצר של שניהם דאיבעי' זו שייך למבעי' בסלע שהוא שלה ושל אחר דג"כ הוי הך איבעי' ומהו דמיבעי' לי' דוקא בסלע של שניהם ואפשר דהכוונה סלע של שניהם לאו דוקא שהוא שלו רק הכוונה של שניהם של תרי היינו שלה ושל אחר וצ"ע ויש להאריך ואין כאן מקומו ודוק היטב

שם הלכה כ"ב פסק דבזרק לה קידושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו ה"ז ספק מקודשת יעו"ש וכ"ה בש"ע אה"ע סי' ל' סעי' ה' יעו"ש ועיין ב'"ש שם סק"ט שהביא הך דהג"מ ועיין בתשובת מיימוני סי' א' יעו"ש ועיין באחרונים דקשיא להו דא"כ בכל ספק קידושין נימא דהוי מקדש בלא עדים יעו"ש ובאמת לענ"ד לק"מ דיש לחלק בין ספק לספק דודאי בספק דקרוב לו קרוב לה דליכא להתברר ואינו עומד להתברר זהו מקרי ספק לעדים משא"כ בספק כגון שמא ש"פ במדי בעומד להתברר זהו לא מקרי ספק וכן ספיקא דדינא לא הוי ספק דעומד להתברר והוי כעין ספק חסרון ידיעה דלא הוי ספק, עוד נראה לחלק לפי מה שמבואר בלשון התשובה שם דהטעם דמוקמינן לחזקה יעו"ש ומעתה נראה לפמ"ש בחידושינו לאה"ע סי' כ"ז לחלק בין ספיקא דדינא לספיקא דמציאות דכתבו המחברים דלא מוקמינן אחזקה בכה"ג משום דע"פ החזקה לא ישתנה הדין יעו"ש ומעתה בשלמא בספק קרוב לו ספק קרוב לה הוי מקדש בלא עדים משום דמוקמינן אחזקה משא"כ בספיקא דשמא ש"פ במדי נראה ג"כ דדמי לספיקא דדינא דלא שייך לומר אוקמה אחזקה דמשום החזקה לא ישתנה השוויין ששוה שם וכן בספיקא דדינא ודוק היטב. עוד נראה לחלק דודאי בספק שנולדה מכח העדים כגון ספק קרוב לו שלא השגיחו העדים לראות איה נפל זהו הוי מקדש בלא עדים משא"כ בשאר ספק שלא נולד מכח העדים לא אמרינן דהוי מקדש בלא עדים והוי ספק קידושין, ובדברי הב"ש הנזכר אמרנו ליתן טעם בהא דקיי"ל בכל התורה תכ"ד כדיבור דמי לבר ממקדש ומגרש וכו' יעו"ש דאם נאמר דמצי לחזור תכ"ד א"כ כיון דבעינן בגיטין וקידושין דבר ברור דכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר ואם נאמר דמצי לחזור תכ"ד נמצא שלא ראו בשעת קידושין דבר ברור דאכתי אפשר שיחזרו והוי מקדש בלא עדים וזה נכון ודוק. והואיל דאתאן לידן אימא בה מילתא דיש להמציא דבר חדש בהי' מדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה ולא פי' דהדין דדיו כמבואר. באה"ע סי' כ"ז יעו"ש נראה בהיה מדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן לה בשתיקה ותכ"ד לנתינה חזר ואמר שאינו רוצה בקידושין בזה יש מקום לומר דיכול לחזור כיון דבשעת נתינה אינו מבורר הנתינה רק מכח דיבורו הראשון על עסקי קידושין א"כ י"ל דיכול לחזור כיון שלא אמר בפי' לשון קידושין ואינו חוזר רק מדיבורו הראשון מ"מ כיון דבלא החזרה הויין קידושין י"ל דהוי חזרה וצ"ע כעת ודוק היטב

ברמב"ם פ"ה מהלכות אישות כתב דבנתן לה קידושין בכל לשון שמשמעותו לשון קידושין הוי קידושין ובלבד שהיא תבין לשון הקידושין יעו"ש וכ"ה בש"ע אה"ע סי' כ"ז יעו"ש ועב"ש הביא מחלוקת הפוסקים