יד רמה על בבא בתרא כג.

עט. רב יוסף הוו ליה הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תותיהו ואתו עורבי ואכליה דמא וסלקי ויתבי בתאלי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קור קור מהכא. כלומר הוציאו מכאן את האומנין שגורמין להביא את העורבין שצווחין קור קור ומעלים את הדם לדקלים. אמר ליה אביי והא גרמא הוא הא אמר רב טובי ברמתנה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור והא אחזוק אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין ולאו מי אתמר עלה רב מארי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא אמר ליה הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא וכבית הכסא דמו לי. מחמת ריח הדם ומאיסותו. וש"מ דכל כי האי גוונא אע"ג דגרמא הוא אסור ומנעינן ליה, ואע"ג דאחזוק בכי הא לא קימא ליה חזקה אלא אמאן דאנינא דעתיה לא קימא עליה חזקה בהכין דהני למאן דאנינא דעתיה כקוטרא וכבית הכסא דאמו:

פ. ושמעינן נמי דאין חזקה לנזקין. ודוקא בקוטרא או בריחא דבית הכסא, והוא הדין לשאר נזקין דמזקי ליה לגופיה דאיניש, היכא דלא יכיל לקבולינהו מחמת דאנינא דעתיה לא קימא עליה חזקה דכקוטרא ובית הכסא דמו. ושאר נזקין כגון נזקי ממון וכיוצא בהן יש להן חזקה. ול"ת הני מילי בחזקה שיש עמה טענה, אלא אע"ג דלא טעין מידי אלא מחמת דאיבריר ליה היזיקיה ושתיק הויא חזקה, דהא הכא דהני אומני לא טעני ולא מידי וקאמר ליה אביי לרב יוסף והא אחזוק, ואי ס"ד בעי טענה דמכרת לי או שנתת לי במתנה מנא ליה לאביי דטעני אומני הכי. וכי תימא דאביי גופיה הוה ידע דהכין הוה עובדא, א"כ רב יוסף גופיה היכי הדר ועכיב עליהו לבתר דיהיב להו רשותא, אלא ודאי ש"מ דגבי נזיקין כי האי גוונא לא בעינן טענה אלא בשתיקה בעלמא הויא חזקה:

יא. מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח ר' יהודה אומר בית ארבעת כורין כמלא שגר היונה ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. הא דקתני רישא מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה מסקנא משום גזל זרעים נגעו בה כדבעינן לברורי לקמן, ואמטול הכי מסתברא דהני חמשים [אמה] דקתני לאו מחמת העיר נינהו אלא משום שדותיה של עיר הוא דמשחינן להו. וסופא [ד]קתני לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח, מהאי טעמא נמי הוא, ובשדה קאי שצריך להרחיק משדה חבירו חמשים אמה לכל רוח. ואם לקחו, אפי' קרוב לשדות העיר בבית רובע, הרי הוא בחזקתו. ומה בין הבעלים הראשונים ללוקח, דאלו בעלים הראשונים היכא דלא טעני בריא לי דראה ושתק ואיפיס אי נמי דפיסיה מעיקרא לבעל השדה ואיפיס, אע"ג דאחזיק ביה בהאי שובך כמה שנים לא הויא חזקה, ואלו לוקח לא בעי טענה אלא אע"ג דאמר אנא הכי זבין לי לא ידענא אי איפיס ליה בעל השדה למוכר ואי לא איפיס ליה הויא חזקה. ודוקא בג' שנים, דלא אשכחן דקיימא חזקה שלא בפניו בפחות מג' שנים. וליתא לדר' יהודה:

פא. והא דתנן מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה אקשינן עלה חמשים אמה ותו לא ורמינהי אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ הרחיק מן הישוב שלשים ריס. אלמא שלשים ריס שיטן ואמאי סגיא להו הכא בהרחקה חמשים אמה משדה חבירו. אמר אביי מישט שיטי טובא כריסיהו בחמשים אמהתא מליאן. התם דמשום גזל יונים הוא דילמא צייד להו ליוני העיר בעי לארחוקי שלשים ריס כשיעור מאי [ד]שיטן יוני ישוב, דכיון דמרחיק כי האי שיעורא מידע ידיע דהני יונים דקא צייד לאו מיוני ישוב נינהו, דהא לא מטו יוני ישוב עד הכא, אלא מיוני דדברא נינהו, הכא דמשום גזל זרעים הוא כיון דמרחיק חמשים אמה ליכא למיחש, דכי מטו יוני חוץ לחמשים אמה לשובך מליאן להו כריסיהו בתוך חמשים אמה ותו לא מזקי להו לזרעים. ושמעינן נמי דטעמא דמתני' דקתני מרחיקין את השובך מן העיר ן' אמה משום גזל זרעים הוא כדברירנא:

פב. ומישט שלשים ריס ותו לא והא תניא ובישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס רב יוסף אמר בישוב כרמים רבא אמר בישוב שובכין. דאגב חביבותא דכרמים וצותא דשובכין מימשכי ושייטי טובא. ותיפוק לי משום הני שובכין גופייהו. דמקרבי לגביה וצייד להו ליונים דידהו. אי בעי תימא בשובכין דידיה אי בעי תימא דגוי ואי בעי תימא דהפקר. דליכא למיחש ליונים דידהו, אלא אי איכא למיחש דאי איכא שובך דישראל אחרינא בסופיהו מהך גיסא אפי' ברחוק מאה מיל לא יפרוס, דאגב ישוב שובכין אזלי טובא ואתו עד הכא וצייד להו ואיכא גזל:

פג. הרי אמרו מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה אם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו אמר רב פפא ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח. כל מילתא דיכיל מוריש ומוכר למטען אע"ג דלא טעין ליה האי לוקח והאי יורש, אלאדקאמר אנא לא ידענא אלא דהכי זביננא לה מיניה אי נמי יריתנא לה ולא ידענא אי מטיא לידיה דידיה כדין ואי לא, טענינן ליה אנן. יורש תנינא חדא זימנא והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה לוקח אצטריכא ליה לוקח נמי תנינא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זה בחזקתה צריכה דאי אשמועינן התם גבי זיזין התם הוא דטענינן ליה ללוקח דאימור האי מוכר כונס לתוך שלו הוה אבל הכא גבי שובך דליכא למימר הכי דאנן סהדי דבתוך חמשים אמה דשדה חבירו קאי אימא לא טענינן ליה, קמ"ל דטענינן ליה, דאימור פיוסיה פייסיה לבעל השדה הקרובה לשובכו מקמי דעביד ליה לשובך ואיפייס ליה, אי נמי אחולי אחיל גביה בתר הכי כדמפרש ואזיל. ואי אשמועינן [הכא] גבי שובך הוה אמינא הכא הוא דטענינן ליה ללוקח דכיון דמרה דהאי שדה יחיד הוא אימור פיוסי פיסיה בעל השובך אי נמי אחולי אחיל גביה אבל התם גבי זיזין היוצאים לרשות הרבים דכיון דרשות הרבים היא ליכא מאן דמחיל גביה אימא לא טענינן ליה ללוקח, צריכא. לאשמועינן דטענינן דאימור כונס לתוך שלו הוה. וכן כל היכא דאפשר למטען טענינן.

והאי טוענין ליורש וטוענין ללוקח דקאמרינן גבי שובך וגבי זיזין דשמעת מינה דמוכר ומוריש גופייהו טענה הוה בעו והא' ליהי טענה דטענינן ליה אנן ליורש וללוקח, לאו למימרא דגבי נזקין ותשמישין נמי בעינן טענה דאתה מכרתה לי אתה נתתה לי במתנה, דהא גבי מעשה דקור קור דליכא טענה כי האי גוונא וקאמר ליה אביי לרב יוסף האי אחזוק, אלמא בשתיקה בעלמא הויא חזקה. והאי טענה דקאמרי' הכא נמי כי האי גוונא היא, דאי הוה קאי האי שובך ברשותיה דמוכר והוה אתי בעל השדה לעכובי עילויה והוה טעין בעל השובך שלא אמר לי אדם דבר דכד הות מחייבינן ליה לסלוקיה לשובך עד דטעין דפיוסיה פיסיה מקמי דעבדי לשובך ואיפיס ליה אי נמי דלבתר דעבדיה אתברר ליה הזיקיה ושתיק דמוכחא מילתא מדשתיק דאחולי אחיל גביה, ואלו היכא דזבניה אי נמי אורתיה אע"ג דלא טעין לוקח ולא יורש הכין אלא דמזבין זבניה או ירתיה ממאריה ולא קא ידע אי פייסיה מריה לבעל השדה ואי לא ואי מחיל בעל השדה גביה ואי לא, טענינן ליה אנן דאימור פיוסיה פייסיה בעל השובך לבעל השדה מקמיה דעבדיה לשובך ואיפיס ליה [אי] נמי דאיתברר ליה הזיקיה בתר הכין ושתיק, אבל טענה דהקנאה גמורה אי נמי דמחילה בהדיא לא בעינן. והאי דאייתינן עלה מתני' דהבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דמיירי בטענת מכירה ומתנה, לאו משום דטענאתא כי הדדי נינהי, אלא משום דבכל חדא מיניהי טענינן ליה ליורש וללוקח, האי כי דיניה והאי כי דיניה.

תדע דהא בכולהו עובדי דפ' חזקת דבעו טענה קא מיתי לה לטענתיה דמחזיק, ואלו גבי עובדי דנזקין כגון פתיחת חלונות וכיוצא בהן לא קא מפריש בה טענתיה דמחזיק משום דלא בעי טענה אלא טענת ראה ואיפיס, כההוא דפתח חלונותיו לחצר השותפין (לקמן בבא בתרא נט,ב) ובא לפני ר' ישמעאל ברבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת ובא לפני רבי חייא א"ל יגעת בני ופתחת לך יגעת בני וסתום, ולא קא מפריש התם טענה כלל, ואי ס"ד בעי טענה הוה ליה לר' ישמעאל בר' יוסי למשמע לטענתיה והדר לימא ליה החזקת בני החזקת. וכי תימא כגון דטעין דבני חצר השותפין יהבו ליה רשותא למפתחינהו, אי הכי רבי חייא היכי אמר ליה יגעת בני ופתחת לך יגע בני וסתום, הוה ליה למימר ליה ברישא אית לך ראיה או עדים, ואי הוה מייתי עדים או ראיה הוה מוקים להו בידיה ואי לא הוה מייתי הוה מחייב ליה למסתם, אלא מדפסקיה לדיניה לאלתר ואמר ליה לך יגע בני וסתום ש"מ דלא הוה טעין האי מחזיק אלא טענת ראיה ושתק, דאע"ג דהוה מייתי ראיה בהכי נמי ולא כלום הוא. משום טענה דאלתר לא הויא חזקה. וטעמא משום דלאלתר לא הויא חזקה, הא לאו הכי אע"ג דליכא טענה דמכירה ומתנה ומחילה בפירוש הויא חזקה. ותו מדאמרינן לקמן אין דין חזקה לנזקין שמעת נמי מינה דלא בעו טענה כדבעינן לברורי לקמן.

והשתא דאמרת דהני חזקות דתשמישין ונזקין לא בעו טענת מכירה ומתנה בפירוש, שמע מינה [ד]לא בעו ג' שנים, דבהדיא אמרינן בריש פירקין [דלקמן] (כט,א) דטעמא דחזקה דהויא שלש שנים משום דתלת שני מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, וממילא שמעת דכי בעינן שלש שנים במידי דמיקני ליה גופא דארעא, דכיון דבעי טענת מכרת לי או נתת לי במתנה דאמרינן ליה אחוי שטריך ואי אמר שטרא הוה לי ואירכס חזינן אי אחזיק ביה שלש שנים מהימן דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה ואי לא לא מהימן, אבל לתשמישא בעלמא והוא הדין לנזקין כיון דבשתיקה בעלמא הויא חזקה לא שייך ביה שטרא כי היכי דלימא ליה אחוי שטרך, ואמטול הכי לא בעי שלש שנים, אלא בתורת עראי ובתורת קבע תליא מילתא. וכל היכא דלא מלו להו תלתין יומין דאינון יומי עראי דידיה, אע"ג דחזייה ניזק ושתיק לא הויא חזקה, דאימור אשאוליה אשאליה ההוא דוכתא לההיא מילתא לפי שעה בתורת עראי ולאו למשבקיה התם בתורת קבע, ומכי מלו להו יומי עראי דידיה דאינון תלתין יומין דסתם שאלה שלשים יום ואיתברר דחזייה ניזק ושתיק הויא חזקה, מידי דהוה אכשורה דמטללתא (לעיל בבא בתרא ו,ב), והוא הדין לחלונות וזיזין היוצאין לרשות היחיד או לחצר השותפין ושאר נזקין ותשמישין, דכולהו כל כמה דלא מלו להו תלתין יומין איכא למימר דבתורת עראי עבדינהו. ואי עביד בהו מילתא דקביעותא לאלתר הויא חזקה. וההיא דאמרינן גבי חלון וכיוצא בו דלא הויא חזקה לאלתר, התם כגון דלא עבד ביה מילתא דקביעותא כגון דלא שיעיה בטינא וכיוצא בו, ואמטול הכי לא סגיא ליה בבציר מתלתין יומין.

והני מילי היכא דאיכא סהדי דחזייה ניזק ושתיק, אבל היכא דליכא סהדי דחזייה ושתיק לא הויא חזקה עד שלש שנים, דמגו דאי בעי אמר פיוסיה פייסתך בזוזי ואיפייסת לי ושטרא הוה ליה ואירכס כי אמר בריא לי דחזית ושתקת מהימן, אבל בבציר משלש שנים לא מהימן, דקרקע בחזקת בעליה קיימת, וכיון דאיתברר דהוה קיימא בחזקת מריה מעיקרא בלא נזקא האי דבעי לאחזוקי עלה בההיא נזקא עליו להביא ראיה. והכי נמי מסתברא, דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה, דאזיל כל חד ומשתמש בגודא דחבריה מאידך גיסא שלא בפניו וסמיך ליה מידי דמזיק ליה ולא מתידע ליה לחבריה בכמה ירחי וקיימא ליה חזקה. תדע מדאמרינן (לעיל שם) ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, ואי ס"ד לא בעי ראיה דחזייה ושתיק אמאי הוי חזקה, ואי חבריה בטינא שלא בפניו מאי הוה ליה לבעל הכותל למעבד, הא לא ידע דלימחי. אלא על כרחיך לא קיימא ליה חזקה להחזיק בתוך שלש שנים נמי דוקא במילתא דעבידא לאיגלויי לניזק, אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי כגון דלא מצו אינשי למחזיה אלא מדעתיה דמזיק לא קיימא בה חזקה למחזיק כלל אלא בסהדי דראה ונפייס, מידי דהוה אדינא דחזקת הבתים גבי שעת חירום (לקמן בבא בתרא לח,א) ובורח מחמת מרדין (שם ע"ב) ומאי דדמי להו, דלא קיימא עליהו חזקה אפילו לאחר כמה שנים משום דלא ידעי דלימחו, והא נמי דכוותה. ואי טעין עליה בריא לי דחזית ושתקת ולא מחית בי ניזק מהימן, ובשבועת היסת, דקרקע בחזקת בעלים קיימת.

ולא תימא הנ"מ במחזיק גופיה אבל יורש ולוקח לא בעו ראיה דטוענין ליורש וטוענין ללוקח, אלא אפילו יורש ולוקח כי האי גוונא לא קיימא להו חזקה בכי האי גוונא אלא היכא דאיתברר דחזייה ניזק ושתיק. דכי אמרינן דטוענין ליורש וטוענין ללוקח ה"מ בטענה שהיה המוכר והמוריש נאמן עליה בלא ראיה, דאע"ג דלא טעין לה האי יורש והאי לוקח טענינן ליה אנן, אבל טענה שאין המוכר והמוריש נאמנין עליה אלא בראיה לדידהו נמי לא טענינן להו ולא מוקמינן ליה בידייהו אלא בראיה. דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר (לקמן בבא בתרא נב,א), ואמאי, אלו איתי אבוהון ראיה דמזבן זביני ליה ממריהו מי לא הוה מוקמינן להו בידיה, השתא נמי דמית נטעון להו ליתמי, אלא לאו ש"מ דכל היכא דאבוהון לא מהימן עליהו אלא בראיה לדידהו נמי לא טענינן להו ולא מוקמינן להו בידיהו אלא בראיה. ואי משום שמעתא (שם) דאחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא, דקי"ל עליו להביא ראיה ואם מת על האחין להביא ראיה, אלמא טענינן להו ליתמי מאי דלא יכיל אבוהון למטען, בר מינה דההיא, דהא אקשינן עלה מיהא דרבא וסלקא בקשיא, התם בלחוד עבדינן כשמואל ובשאר דיני יורש ולוקח עבדינן כרבא, הכא נמי כל היכא דמחזיק גופיה בעי ראיה דראה ניזק ושתיק לוקח ויורש נמי בעו ראיה.

וכי תימא אם כן הא דתנן גבי שובך דאם לקחו ואפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, וקא דייקינן מינה דטוענין ליורש טוענין ללוקח, היכי דמיא, אי איכא ראיה דחזא ניזק ושתיק מאי איריא לוקח אפילו מוכר גופיה קימא ליה חזקה, ואי דליכא ראיה אמאי טוענין הא קי"ל דלא טענינן ליה ללוקח אלא מידי דמהימן עליה מוכר בלא ראיה. הכא במאי עסקינן, כגון דאחזיק ביה שלש שנים, דאפילו מוכר גופיה מהימן עילויה דחזא ושתיק בלא ראיה כדברירנא לעיל. מיהו הא דתנן לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה, כיון דהאי חזקה אבני רשות הרבים היא ולא שייך בה טענת מכירה ומתנה ולא טענת ראה וניפייס ולא יומי קבע ולא טענת שטרא הוה לי ואירכס, אלא טענת כונס לתוך שלו הוה בלחוד, הילכך לא שייך בה לא חזקת שלשים יום ולא חזקת שלש שנים, אלא לא שנא עברו עליה כמה שנים ול"ש חד יומא, כל היכא דברירא מילתא דכי אפיק לרשות הרבים אפיק (ואפילו נמי) לא קיימא ליה חזקה ומחייב לסלוקינהו, וכל היכא דלא איתברר אי לרשות הרבים אפיק ואי כונס לתוך שלו הוה ואיהו קא טעין ודאי כונס לתוך שלי הייתי מהימן דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואי לא טעין הכי מיחייב למיקץ, לבר מיורש ולוקח דאע"ג דלא טעני אינהו טענינן להו אנן.

והשתא דאיתברר דחזקה דנזיקין ותשמישין כיון דלא בעיא טענה לא בעיא תלת שני אלא בתורת קבע ובתורת עראי תליא מילתא, והוא דחזא ושתיק, ולא שייכא בהו חזקת שלש שנים אלא היכא דליכא ראיה דחזא ניזק ושתיק ומחזיק קא טעין בריא לי דחזית ושתקת דכי איכא תלת שני איכא להימוניה משום מיגו, ודיקא נמי דמתני' דשובך ליכא לאוקומה אלא בחזקת שלש שנים, והאי דלא בעי טענת בריא משום דקי"ל טוענין ללוקח, מסתברא דאי מחי ביה בעידנא דחזייה ובתר הכי שהי זמן מרובה ולא קא מחי ביה, חזינן, אי חלפי עליה תלת שני בתר מחאהקמייתא ולא קא מחי בגו תלת שני וקא טעין מחזיק דמעיקרא פיסיה ומחיל גביה בפירוש, אי נמי דחזא מעיקרא ושתיק שתיקה דקיימא בה חזקה ובתר הכין הוא דהדר וקא מחי, אי נמי דבתר מחאה קמיתא פיסיה ומחיל גביה בפירוש, אע"ג דלית ליה למחזיק ראיה בחדא מהני כיון דשהי תובע שלש שנים בתר מחאה קמיתא ולא קא מחי ביה קיימא ליה למחזיק חזקה בהני שלש שנים, מידי דהוה אכל חזקה שיש עמה טענה דאע"ג דמחי מערער מעיקרא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, והא נמי כיון דטעין דמעיקרא מקמי מחאה או בתר מחאה מחיל גביה בפירוש, חזקה שיש עמה טענה היא ומהניא ביה חזקה שלש שנים, דהא שייך בה טעמא דשטרא הוה ליה ואירכס דטפי מתלת שנים לא מזדהר איניש בשטריה. ואפילו היכא דאתני מעיקרא במחאה קמיתא דתהני ליה האי מחאה לעולם ולא ליצטריך למחויי בסוף כל שלש ושלש שנים לא מהני ליה האי תנאה ולא מידי, דאם כן גבי חזקת הבתים דקיימא לן צריך למחות בסוף כל שלש ושלש (לימא) [למה] לי כולי האי, ליתני במחאה קמייתא כי האי גוונא ולא ליצטריך למחויי בסוף כל שלש ושלש, אלא משום דלא מהני תנאה כי האי גוונא, ומגו דאי בעי טעין חדא מהני טענתא דקיימא ליה חזקה בגווייהו בשלש שנים דבתר מחאה קמיתא, כי טעין נמי דמעיקרא מקמי מחאה קמייתא חזיא ושתיק שתיקה דקיימא בה חזקה מהימן משום מגו, ובשבועת היסת, ולא מהני ליה ההיא מחאה לתובע ולא מידי.

ואי (לא) חלפי עליה בתר מחאה תלת שני בלא מחאה, מיהו לא קא טעין חדא מהני טענאתא אלא מחמת דשתיק תובע בתר מחאה תלת שנין ולא מחי, לא קיימא ליה חזקה, דאי משום חזקת שלש שנים ליכא דחזקה שאין עמה טענה היא ולא שייכא בה חזקת שלש שנים אלא להימוניה מחמתיהו משום מיגו, והכא אע"ג דמהימנינן ליה דשתיק בתר הכין כמה שני ולא קא מחי לא קימא ליה חזקה בשתיקה גרידתא דאין עמה טענה, דלא מהניא שתיקה שאין עמה טענה בנזקין ותשמישין למהוי חזקה אלא היכא דהוה בהדה מעשה דקימא ביה חזקה דעבד מחזיק בההוא מידי דבעי אחזוקי ביה, והכא שתיקה דלבתר הכין ליכא בהדה מעשה דהשתא לא חדית מחזיק ולא מידי, ואי משום מעשה קמא כיון דמיחה מערער עילויה מעיקרא תו לא מצטרף בהדי שתיקה דלבתר הכין למהוי חזקה. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת דשתיקה גרידתא דבתר מחאה קיימא בה חזקה, אם כן במילתא דקיימא בה חזקה לאלתר ליצרכיה למחויי כל שעתא ושעתא, אלא מאי שנא דלא מצריכינן ליה למחויי כל שעתא משום דשתיקה דלבתר מחאה כיון דליכא מעשה בהדה לא קימא בה חזקה.

השתא דאתית להכי, אע"ג דשתיק טפי מתלת שני נמי לא הויא חזקה, דאי מטעמא דחזקה דתשמישין דלא בעיא טענה הא בעיא מעשה והכא ליכא מעשה, ואי מטעמא דחזקת הבתים דלא בעיא מעשה אלא הנאת דירה או שכירות בלבד הא בעיא טענה, והכא ליכא טענה. ומשום מגו נמי ליכא, דאע"ג דמהימנינן ליה נמי דשתיק ליה ולא כלום הוא, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה, ומהאי טעמא גופיה הוא דאי לא חלפי עליה תלת שני בשתיקה בתר מחאה אע"ג דטעין כולהו הנך טענתא דאמרן לא קימא ליה חזקה, דאי מטעמא דחזקה דתשמישין הא ליכא מעשה ואי מטעמא דחזקת הבתים הא ליכא שלש שנים. והנ"מ במחזיק גופיה, אבל יורש או לוקח דאתי מחמתיה דמחזיק מהניא ליה חזקת ג' שנים בתר מחאה ולא בעי טענה. והוא דשהאי גבי מוכר חד יומא בתר מחאה, דאיכא למימר דילמא ההוא יומא פיסיה ואחיל גביה בפי' מקמי דזבין ליה ללוקח, וה"ה נמי גבי יורש. ואי לא לא טענינן ליה לא ליורש ולא ללוקח, כדאמרי' בהדיא בפ' חזקת הבתים (לקמן בבא בתרא מא,ב) גבי הבא מחמת ירושה א"צ טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא בעו, ואיתא נמי התם גבי לוקח, ואף הא נמי דכותה.

ומנא תימרא דכי מחיל ליה בפירוש בתר מחאה אע"ג דלא עבד מעשה ולא קנו מיניה הויא מחילה, דכיון דכי לא מחי אע"ג דלא ידע ביה בעידן מעשה אלא בתר הכין אהניא שתיקותיה למהוי כמחילה בעידן מעשה, כי מחי נמי לאחר מעשה כיון דהדר מחיל גביה בפירוש אהניא ליה מחילתו לבטולה לההיא מחאה ולמהוי כמעשה דליכא מחאה עילויה וכ"ש דמחילה בפירוש היא. מאי טעמא, דבור ודבור הוא ואתי דבור ומבטל דבור. ולא דמי למאן דמסר מודעא אגט או מתנה דאע"ג דבטליה למודעיה בתר מסירת הגט או לבתר דמסריה לשטר מתנה למקבל ולא כלום הוא, אי נמי היכא דמסריה למודעא אכתיבת הגט דאע"ג דהדר בטליה למודעיה לבתר כתיבת הגט ולא כלום הוא. דשאני מודעא ממחאה, דאלו מודעא מהניא לעתיד ואשתכח דכי איכתיב גיטא או אמסיר לאו כדין איכתיב ולאו כדין אימסיר ותו לית לה תקנתא לאכשורה לההיא כתיבה או לההיא מסירה, ואלו מחאה לאו אמחילה דהוה עתיד לממחל גביה מסריה כי היכי דתהוי כמודעא דמהני לעתיד, אלא אמעשה דאשתמש מחזיק לשעבר הוא דמסרה ואמטול הכי מהניא מחילה דבתר הכי לבטולה. ולפום הדין טעמא אי מסר מודעא עליה מקמי מעשה אי נמי בעידן מעשה מקמי גמר מעשה, אע"ג דשתיק ליה כמה שנים אי נמי מחיל גביה בפירוש לא הויא חזקה עד דקנו מיניה או עד דעביד ביה מעשה תנינא בלא מחאה. והא מילתא ודאי צריכא עיונא, משום דאיכא למימר דלעולם מהניא מחילה דלבתר הכי בלא קנין ובלא מעשה, ולא דמי לגט או למתנה, דאלו התם כיון דאלו מטי גיטא לידה מעיקרא שלא מדעת הבעל אע"ג דאמר לה בתר הכי דתשקליה ותתגרש ביה לא הוי גיטא, מידי דהוה אטלי גיטיך מעל גבי קרקע דלא הוי גיטא, כי מסר מודעא אנתינת הגט תו לא מהני ליה לבטוליה למודעיה עד (ממסר) [דמסר] ליה ניהלה זימנא אחריתי. .דח אבל הכא כיון דכי לאידע ביה בעידן מעשה ולא מחיל בתר הכין אהניא ליה שתיקותיה למהוי כמאן דאחזיק מדעתיה, השתא נמי דמסר מודעא מקמי מעשה יכיל לבטוליה למודעיה. ואיכא למימר דביטול מודעא דאימסיר אמעשה כי האי גוונא אע"ג דלא דמי לביטול מודעא דאמסיר אנתינת הגט מ"מ ביטול מודעא לאו מעקר מודעא מעיקריה הוא אלא להפרת הבעל (על) דמי דמבטיל לנדר ולא עקר לה לנדר מעיקרו, הילכך מעשה מיהת לאו כמעשה דלא אימסר עליה מודעא, ודינא הוא דאע"ג דבטליה למודעיה לא מהני לקיומיה למעשה כלל עד דמודי דההוא מודעא לא בדעת שלימה הוה אי נמי דסהדי שקרי הוו, דהוה ליה ההוא מעשה כמעשה דלא אימסר עליה מודעא כלל דהודאת ב"ד כמאה עדים:

פד. הרי אמרו ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו והאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין רב מארי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא. אבל שאר נזקין אית להו חזקה. והאי קוטרא ובית הכסא דקאמרינן דלית להו מחזיק ברשותא דנפשיה ואזיל מינייהו קוטרא וריחא לביתיה דניזק דכי האי גוונא ודאי לא הוי חזקה, אבל היכא דאחזיק עליה בגוף הקרקע של ניזק למעבד ביה בית הכסא או לאוקומי ביה תנור וכירים, אי נמי דעביד בית הכסא ברשותא דנפשיה ועוקה דיליה אזלא לביתיה דניזק, כיון דבגופא דארעא קא מחזיק אית ליה חזקה כחזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות. הילכך [אי] אחזיק ביה להכין שלש שנים רצופות וקא טעין דמזבן זביניה נהליה אי נמי דיהביה נהליה במתנה מהימן, ובשבועה, ככל חזקה שיש עמה טענה, ואי לא לא הויא חזקה. וכי הויא ליה חזקה הנ"מ היכא דלא מטי ליה ריחא לניזק, אבל היכא דמטי ליה ריחא לניזק לאו כל כמיניה, דלא יהא אלא דעביד ברשותא דנפשיה וקא מטי ליה ריחא לניזק, הא קימ"ל דאין חזקה לנזקין, וכל שכן הכא דקא עביד להו בביתא דחבריה. הילכך אי אפשר ליה לסלוקיה לריחא מרשותא דחבריה לגמרי דינא הוא דהויא ליה חזקה בההוא בית הכסא כשאר מילי דאית בהו חזקה, והוא דמסליק ליה לריחא, ואי לא לא הויא ליה חזקה בגויא כלל, דכי אחזיק לבית הכסא החזיק וכיון דלא הויא חזקה לגופה כ"ש דלא הויא חזקה למילתא אחריתי. ונ"מ דאי אמר מסליקנא ליה לבית הכסא ומשתמשנא ביה למילתא אחריתי לאו כל כמיניה.

והאי קוטרא דקאמרינן אוקמא בירושלמי בעשן תדיר. ומסתברא דלא מיירי אלא בכבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן, אבל תנור שהיחיד אופה בו פתו וכירה ששופת עליה קדירתו פעם או שתים ביום כיון דלא שהי קוטריהו רובא דיומא לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה. ודוק מינה, חזקה הוא דאית ליה הא לכתחילה מצי מעכיב, ואפי' בעשן שאינו תדיר, דכיון דעל כרחך נזקא הוא, דאי לאו נזקא הוא כי הוי תדיר נמי אמאי לית ליה חזקה, אלא משום דתקיף נזקיה טפי משאר נזקים, הילכך כי לא הוי תדיר נמי נהי דאית ליה חזקה מיהו היכא דלא אחזיק מיהת מצי לעכובי עילויה.

ואפי' עשן תדיר נמי דוקא היכא דמטי ליה לרשותא דחבריה ברוח מצויה ומטי נמי לדוכתא דמזיק ליה לגופיה, אבל היכא דלא מטי לרשותא דחבריה אלא ברוח שאינה מצויה לאו נזקא הוא ולא מיחייב לסלוקי, דאם כן היכי משכחת לה דאית ליה לאיניש רשותא לאדלוקיה נורא בגו ביתיה, ליחוש דילמא אתיא רוח שאינה מצויה וממטיא ליה לרשותא דחבריה, אלא ודאי כל כי האי גונא לא מצי לעכובי. תדע דכולהו שיעורי דנזקין אע"ג דלכתחילה כי מרחיק שיעור הרחקה לא מצי חבריה לעכובי עליה אפילו הכי אם הזיק משלם מה שהזיק (כדלעיל בבא בתרא כ,ב), אלמא שיעור הרחקה לכתחילה קיל טפי מחיוב תשלומין היכא דאזיק, וכיון דכי אזלא אשו ברוח שאינה מצויה והזיקה פטור כל שכן דלכתחלה לא מיחייב לארחוקי משום חששא דרוח שאינה מצויה, ואפי' באש גופה, וכ"ש בקוטרא דאתי מחמתה.

ואפי' היכא דמטי קוטרא ברוח מצויה נמי דוקא היכא דמטי לדוכתא דמיתזקי ביה אינשי ביתיה, אבל היכא דלא מטי אלא לדוכתא דלא מיתזקי ביה איניש אע"ג דמטי לרשותא דחבריה ומשחר להו לאשיאתיה, נהי דהיזק ממון הוי היזק הגוף לא הוי וקיימא עליה חזקה. מיהו היזק ממון ודאי הוי ולכתחלה מיהת מצי מעכיב. תדע דהא בפרק הבית והעליה (ב"מ קיז,ב) חשיב ליה גמרא לשחרתא דאשיאתא פסידא, גבי מימריה דר' יהודה דקתני אף זה דר בתוך של חבירו וצריך להעלות לו שכר. וכי תימא אם כן הא דתנן (לעיל בבא בתרא כ,ב) לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אלא אם כן יש לו על גביו גובה ד"א, וכן הא דתנן (לעיל בבא בתרא יז,א) ואת התנור שלשה מן הכליא שהן ד' מן השפה, מי סגיא דלא מטי קוטרא לרשותא דחבריה, שאני התם דלא מטי קוטרא לרשותא דחבריה אלא מאידך גיסא ולא אכפת ליה בשחרתא דאשיאתא מאבראי כלל, אבל מגואי ודאי פסידא אית ליה ויכיל לעכוביה עלויה: