יד רמה על בבא בתרא קעד:

קלג. ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי, נוסחא אחרינא מקמי דלודעינהו ליתמי, רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דר"י אמר אימור צרארי אתפשיה מאי ביניהו איכא ביניהו שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה. שלחו מתם שמתוה ומית בשמותיה הילכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. האי ערבא דיתמי דקאמרינן, לאו למלוה דיזפי יתמי גופיהו אתעביד ערב, אלא למלוה דאבוהון הוא דאתעביד ערב, וכיון דמית הלוה ונפלי נכסי קמי יתמי ורמא ליה חיובא גביהו, הוה ליה הערב ערבא דיתמי. ואי הוה ניחא ליה לערב למדחייה למלוה עד דתבע להו המלוה ליתמי, הוה מצי דחי ליה, דהא קימא לן לא יתבע ערב תחלה. ודיקא נמי מדאמרינן גבי מעשה דערבא דגוי דפרעיה לגוי מקמי דלתבעינהו ליתמי אפי' למאן דאמר חיישינן לצררי הני מילי ישראל אבל גוי דדיניה בתר ערבא אזיל לא חיישינן, דשמעת מינה דהאי עובדא קמא דמיירי בערבא דישראל (כד) [בד]הוה יכיל הערב לדחוייה למלוה לגבי יתמי עסקינן כדבעינן לברורי לקמן בהך עובדא, דאי לא הוה יכיל לאשתמוטי ליה לא הוה חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. אלא הכא במאי עסקינן דפרעיה ערב למלוה מדעתיה מקמי דלתבעינהו המלוה ליתמי, וקא הדר הערב וקא תבע להו ליתמי לשלומי ליה הנהו זוזי דפרע ליה למלוה עלויהו.

ולמאן דגריס מקמי דלודעינהו ליתמי אית ליה נמי מקמי דלתבעינהו ליתמי, מיהו מוסיף בה ענינא דפרעיה מקמי דלודעינהו הערב ליתמי, דאי הוה מודע להו ואמרי ליה זיל פרעיה מדידך הוו מחייבי למפרעיה לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע דסבירא ליה דכי חיישינן לצררי היכא דקדים פרעיה בלא דעתא דיתמי, דאי לאו דאתפשיה אבוהון צררי לא הוה קדים ופרע ליה, אבל היכא דפרעיה מדעתא דיתמי שליחותיהו הוא דעבד, ולאו משום דאתפשיה אבוהון צרריה. ולית הילכתא כותיהו בהא כדבעינן למימר קמן.

והאי מלוה דפרעה האי ערב למלוה, מלוה בשטר הואי, דאי במלוה על פה בהא לימא רב פפא יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, הא גדולים דבני מעבד מצוה נינהו חייבין, והא קימא לן המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים, וכיון דאי הוה אבוהון דיתמי קיים הוה יכיל למטען פרעתי, אינהו אמאי חייבין, הא קיימא לן טוענין ליורש, וסוגיין בכוליה תלמודין דטעינן להו ליתמי מילתא דיכיל אבוהון למטען, ואשתכח דמלוה גופיה לא הוה מצי למגבא מיתמי. ועוד אי במלוה על פה, הא קימא לן בהגוזל בתרא (ב"ק קיב,א) דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וכיון דמלוה גופיה לא מצי למגבא מיתמי, כי פרעיה ערב נמי כי דיניה לא מיחייבי יתמי למפרעיה לערב ולא מידי. לא שנא פרעיה ערב לבתר דתבעינהו מלוה ליתמי ולא פרעיה, ולא שנא פרעי מקמי דלתבעינהו ליתמי, דכיון דלא מיחייביה למפרעיה למלוה כל שכן דלא מיחייבי למפרעיה לערב דאתי מחמתיה, לא שנא קטנים ולא שנא גדולים.

וכי תימא לעולם במלוה על פה, והכא במאי עסקינן בשחייב מודה, אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה, אם כן בהא לימא רב הונא בריה דרב יהושע חיישינן לצררי, והא בהדיא אמרינן דהיכא דחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה ולא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי.

אלא הכא במלוה בשטר עסיקינן, דאיכא למאן דאמר נזקקין לנכסי יתומים ואיכא למאן דאמר אין נזקקין כדאיתא בערכין (כב,א), וקסברי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הני מילי במלוה על פה, אבל במלוה בשטר נזקקין. דאי למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, הני מילי במלוה על פה דממילא קא משתעבד משום מצוה, אבל במלוה בשטר דאיהו שעביד נפשיה אפילו לגבי יתמי נמי משתעבד, דאטו אנן מי קא בעינן מיניהו למיתב לן מידי כי היכי דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, אנן בתר נכסי דשעבד אבוהון הוא דאזלינן. אילו זבינינהו אבוהון להני נכסי מי לא הוה מפיק להו הלוקח מיניהו, ומה לי זבנינהו ומה לי שעבדינהו בחובו, היכא דליכא למיחש לצררי חדא מילתא היא. תדע מדמשנינן לקמן אליבא דרב פפא שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי, כלומר לשווייה כמלוה בשטר כדבעינן למימר קמן, ש"מ דבמלוה בשטר אפי' רב פפא מודי, דאי לא תימא הכי מאי שנוייה דרב פפא. והוא הדין דרב הונא בריה דרב יהושע דחייש לצררי כי חייש במלוה על פה, אבל במלוה בשטר לא חייש, דאם איתא דאתפסיה צררי שטרי בידיה מאי בעי. ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע [ד]קאמרינן בשמעתין דהכא דלא מגבינן מיתמי לאו בדינא דמלוה גופיה בהדי יתמי קא מיירו, דהא אוקימנא במלוה בשטר ובמלוה בשטר תרויהו סבירא להו דנזקקין, אלא בדינא דערב בהדי יתמי בהאי עובדא [ד]כמלוה על פה דמי כדבעינן לברורי לקמן.

וההיא דגרסינן בערכין (שם) אמר רב נחמן מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי כיון דשמעתיה להא דאמר רב הונא חברין משמא דרב יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, ואמרינן עלה ומעיקרא מאי טעמא לא רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימור צררי אתפסיה מאי ביניהו איכא ביניהו שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה והלכתא כרב הונא בריה דר' יהושע, התם נמי כי קא מיירי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע במלוה על פה קא מיירו, אבל במלוה בשטר סבירא להו דנזקקין.

וכי תימא מכדי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לפרושי טעמי דרב נחמן דאמר מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי קאתו, דהא עלה קא מיבעיא לן ומעיקרא מאי טעמא לא ועלה קאמר רב פפא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דרב יהושע משום צררי ועלה קאמר רב נחמן כיון דשמעתה להא דאמר רב הונא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, ואי במלוה על פה בהא לימא רב הונא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו ובהא לימא ר"נ מכאן ואילך מזדקיקנא, ולית להו טוענין ליורש טוענין ללוקח, ועוד בהא לימא רבא משום שובר, ואי במלוה על פה שובר מאי עיבידתיה.

הא לא קשיא, דכלהו הני אמוראי אע"ג דלפרושי טעמיה דר"נ קאתו דלא הוה מזדקיק מעיקרא לנכסי דיתמי, כל חד מיניהו טעמא דנפשיה קאמר ולא שייך טעמיה דהאי בטעמיה דאידך, דאי הוה שיכי טעמיהו בהדדי לא הוה מיבעיא ליה לגמרא מאי ביניהו ואצטריך למימר איכא ביניהו שחייב מודה א"נ דשמתוה ומית בשמתיה. אלא על כרחיך כלהו פליגי אהדדי. מיהו טעמיהו דר' פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע שייכי בהדדי בחד אנפא, דתרויהו סבירא להו דכי קאמר ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי במלוה ע"פ בלחוד קאמר, אבל במלוה בשטר מעיקרא נמי הוה מזדקיק. ורבא דאמר טעמא דלא הוה מזדקיק מעיקרא משום שובר הוא נינהו לחודיה דהוה סבירא ליה דאפילו במלוה בשטר נמי לא הוה מזדקיק.

וכי תימא בשלמא לרבא ניחא, כי קאמר רב נחמן מכאן ואילך מזדקיקנא במלוה בשטר קאמר, ולרב פפא נמי דמוקים לה במלוה ע"פ וקאמר טעמא משום מצוה כי קאמר ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתומים ומכאן ואילך מזדקיקנא במלוה ע"פ, וכגון שחייב מודה א"נ דשמתוה ומית בשמתיה דאתברר דלא פרעיה, אבל היכא דלא אתברר דלא פרע מכאן ואילך נמי לא הוה מזדקיק דטוענין ליורש. אלא לרב הונא בריה דרב יהושע דמוקים לה במלוה ע"פ וטעמא דלא הוה מזדקיק מעיקרא משום דחייש לצררי, ודוקא היכא דאין חייב מודה ולא מית בשמתיה, אבל חייב מודה אי נמי שמתוה ומית בשמתיה אפי' מעיקרא נמי הוה מזדקיק, א"כ האי דקאמר ר"נ מכאן ואילך מזדקיקנא על כרחיך בשאין חייב מודה ולא מית .דח בשמתיה קאי, וא"כ אמאי מזדקיק, ולית ליה לר"נ טוענין ליורש.

וכי תימא משכחת לה בקובע זמן לחבירו ומית בגו זימניה דאבוהון לא מהימן למטען פרעתי וכדריש לקיש, והא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע תרויהו עבדין כאביי ורבא דאמרי עביד איניש דפרע בגו זימניה כדאיתא בפ' השותפין (לעיל בבא בתרא ה,ב), והכא אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע קא מיירינן. אלא משכחת להו בכלהו אנפי דמחייב שבועה ואינו יכול להשבע, היכא דקם אבוהון בדינא בהדיה וטען טענה דמחייב עלה שבועה שא"י להשבע דמחייב תשלומין, דאע"ג דאבוהון מיחייב, אי מית מקמי דלחייבוה בי דינא לא מזדקיקינא להו ליתמי דידיה כשהן קטנים עד דגדלי. והוא הדין בכלהי טענאתא דחזי מדינא לחיוביה לנתבע עליה היכא דטעין להי נתבע אדעתא לאיפטורי בגויהי ומקמי דחייבוה בי דינא מית נתבע, אע"ג דאי הוה איתיה לדידיה בחיי לא הוה מהימן למימר פרעתי, ואפי' לאביי ורבא ולרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע דפליגי בקובע זמן לחברו בהא מודו כדאמרי' טעמא בפ' השותפין (לעיל שם) דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן, ובפ' שנים אוחזין בטלית (ב"מ יז,א) נמי אמרינן בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי נאמן, מכלל דבסתמא כל כמא דלא חייבוה בי דינא כלל כיון דסבר דלא מיחייב לא מהימן למימר פרעתי, אפי' הכי לא מזדקיקינא למגבא מיתמי דיליה עד דגדלי, דחיישינן דילמא בתר דנפק מבי דינא אזל שאיל ואמרו ליה דמיחיב ואתפסיה צררי.

והוא הדין היכא דאמרי ליה צא תן לו ואמר פרעתי והעדים מעידין אותו שלא פרע דתו לא מהימן למימר פרעתי בכי הא לא מזדקיקינן לנכסי דיתמי עד דגדלי. וה"ה לכתובת אשה היכא דלא נקיטא שטר כתובה בידה, בין במקום שכותבין בין במקום שאין כותבין אליבא דרב אסי דאמר אין נזקקין. ואפי' לר' יוחנן דאמר לכתובת אשה נזקקין, דוקא דנקיטא כתובה בידא, אבל לא נקיטא שטר כתובה בידה לא מזדקיקינן להו עד דגדלי. ובכה"ג הוא דהוה מזדקיק רב נחמן מכאן ואילך דליכא למטען להו ליורשין ולא מידי, דהא אי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי, אבל היכא דאבוהון מהימן למטען פרעתי לא שנא גדולים ולא שנא קטנים פטורין דטוענין ליורש.

תדע נמי דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע כי מיירו במלוה על פה בלחוד קא מיירו, מדקא מקשי ליה רב הונא בריה דרב יהושע התם לרבא דאמר משום שובר מהנפרע שלא בפניו אי חייש לשובר התם נמי ליחוש, אלא משום דלא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי אלא במלוה ע"פ ואמטול הכי ליכא לאקשויי עליה מהנפרע שלא בפניו דמיירי במלוה בשטר, ואי איכא לאקשויי מינה לרבא הוא דאיכא לאקשויי דאמר טעמא משום שובר ומדחייש לשובר שמע מינה אפי' במלוה בשטר נמי חייש דאי במלוה ע"פ לא צריך שובר.

והרי אתברר לך דבין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע סבירא להו דבמלוה בשטר נזקקין והאי מלוה דהכא נמי מלוה בשטר הואי, דאשתכח לטעמיהו דהוה יכיל מלוה גופיה למגבא מיתמי, דאי לא הוה יכיל המלוה למגבא בדינא מיתמי לא הוה צריך רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע למימר טעמא דלא גאבי ערב מיניהו, דהשתא מלוה לית ליה ערב אית ליה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וגבי ערב בהא פליגי, דאע"ג דהאי מלוה דפרעיה האי ערב למלוה מלוה בשטר הואי ואי הוה תבע להו המלוה ליתמי הוה גאבי לה מיניהו לטעמייהו דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע כדברירנא לעיל, על כרחיך לא אשתעבד ליה לערב מלוה בשטר. דאפי' ערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתיב ביה ופלוני ערב, כי אהני ליה לשעבודי הערב נפשיה למלוה הוא דאהני ליה ולא לשעבודי הלוה נפשיה לערב, דכוליה ענין שעבודיה דשטרא להנאת מלוה בלחוד קאתי וערב ולוה תרויהו נפשיהו למלוה קא אתו, וכיון דפרעיה הערב למלוה איתחיל ליה שעבודא דשטרא לגמרי ואשתכח דדינא דערב בהדי יתמי כמלוה על פה דאמי.

מיהו אע"ג דלאו כמלוה בשטר דאמי הני מילי לענין שעבודא, אבל לענין עיקר סהדותא, כיון דמדעתיה דלוה אכתיבה ביה ערבותא בהדין שטר חוב כמאן דקביל בה סהדי מחיים בבי דינא דאמי. דאי לא תימא הכי, בין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע לימרו טעמא משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אלא לאו, משום דהויא כמלוה ע"פ דקביל בה הלוה סהדי מחיים בבית דין, ואמטול הכי אצטריך רב פפא למימר טעמא פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו למפרעיה לערב. דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית (קידושין יג,ב), קסבר רב פפא דהיא גופה משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי. ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה, בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר, ובדין הוא דאי לאו דאיכא למיחש לצררי דינא דגאבי להו לזוזי דערבותא דפרע לוה למלוה מיתמי, אלא הכא היינו טעמא דלא גאבי אימור צררי אתפשיה הלוה לערב בתורת משכון.

והכי נמי מסתברא, דכי חייש רב הונא בריה דרב יהושע הכא לצררי דאתפשיה הלוה לערב הוא דחייש ולאו לצררי דאתפסיה למלוה, דהא ברירנא דהאי מלוה דפרעיה הערב למלוה מלוה בשטר הואי. ובין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע אי הוה תבע להו המלוה ליתמי הוה יכיל למגבא מיניהו בדין, דסבירא להו דבמלוה בשטר נזקקין לנכסי יתומים ואפי' קטנים. הילכך על כרחיך כי חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי גבי ערב הוא דחייש דמלוה ע"פ הוא, אבל גבי מלוה גופיה היכא דנקיט שטרא לא חייש. תדע נמי דהא גבי מעשה דההוא ערבא דגוי משמע דבתרויהו כי חיישינן לצררי דאתפשיה הלוה לערב הוא דחיישינן כדבענן למימר קמן. ובדין הוא דהיכא דאין רגלים לדבר ליכא למיחש לצרארי, דהא כל כמא דלא פרע ליה ערב למלוה לא מיחייב ליה הלוה לערב ולא מידי כי היכי דליחוש דילמא אתפשיה צררי, אלא שאני הכא דיש רגלים לדבר, וכיון דהוה יכיל ערב למדחייה ללוה דקי"ל לא יתבע ערב תחלה וקדים פרעיה בלא דעתא דיתמי, אימור צרארי אתפשיה הלוה לערב, דאי לאו הכי לא הוה קדים פרע ליה למלוה אלא כי דיניה כגון דתבעינהו ליתמי. ונפקא מינה דהיכא דלא פרע ליה ערב למלוה (מקמי דליתבעינהו ליתמי ונפקא מינה דהיכא דלא פרע ליה ערב למלוה) אלא כי דיניה כגון דתבעינהו מלוה מעיקרא ליתמי בשט"ח דנקיט בידיה ולא אשכח נכסי לאבוהון ואזל ואיפרע מן הערב, ובתר הכי אתברר דשבק אבוהון נכסי, מודה רב הונא בריה דרב יהושע דגאבי ערב מיתמי, דאנן סהדי דלא פרעיה לוה לערב, דבשעת מיתה אכתי לא הוה מיחייב ליה מידי כי היכי דלפרעיה, כדמיברר מסוגיא דמעשה דערבא דגוי, דאפי' מאן דחייש לצררי כי חייש משום דקדים ופרעיה למלוה שלא כדין הוא, דאי לא הוה פרע ליה כי דיניה מודה דלא חיישינן לצררי מטעמא דלא הוה רמי חיובא עלויה מחיים.

ואע"ג דשמעינן ליה לרב הונא בריה דרב יהושע גבי הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני (לעיל בבא בתרא ה,ב) דעבד כאביי ורבא דאמרי עבד איניש דפרע בגו זימניה, וקי"ל דטענינן להו ליתמי כל מידי דהוה יכיל אבוהון למטען, התם הוא דשייך טעמא דאמר כי מטי זימניה לא ליטרדן, דהא לא סגיא דלא לימטי זימניה, אבל הכא גבי ערב דאיפשר דפרע ליה לוה למלוה ולעולם לא מטי זימניה דערב למגבא מיניה דלוה, אפי' רב הונא בריה דרב יהושע מודי דלא חיישינן לפרעון ולא לצררי אלא היכא דיש רגלים לדבר. ואמטול הכי אכפל גמרא לאשמועינן דפרעיה ערב למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי. ולית הלכתא בהא (דרב) [כרב] הונא בריה דרב יהושע ולא כרב פפא דסבירא להו דלמלוה בשטר נזקקין, דקי"ל כרבא דחייש לשובר ואפילו במלוה בשטר אין נזקקין, וכל היכא דמלוה לא מצי גאבי כ"ש ערב דלא מצי גאבי, דנהי דגבי ערב ליכא למיחש כיון דאיכא למיחש גבי מלוה אשתכח דחיובא דערב מעיקרא ליתיה.

ואע"ג דליתה לדרב הונא בריה דרב יהושע בהא, הא דשאני ליה לסוגיא דגמרא אליביה בין היכא דקדים ערב ופרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו מלוה ליתמי ובין היכא דלא פרעיה (אבל) [אלא] כי דיניה, ילפינן מינה לדינא אחרינא, דאפי' היכא דקימא לן בעלמא דנזקקין לנכסי יתומים, אי איכא ריעותא למיחש לצררי אע"ג דלא אלימא למיחש לה בגדולים אלימא למיחש גבי קטנים, כי טעמיה דרב הונא בריה דר"י גבי ערב, דאע"ג דאי פרעיה כי דיניה סבירא ליה דנזקקין כי קדים ופרעיה שלא כדין חייש לצררי. דכי ליתה לדרב הונא בריה דרב יהושע משום דסבירא לן דאפי' במלוה בשטר אין נזקקין ואשתכח דליתיה לחיובא דערב כלל, מיהו לטעמיה דידיה דס"ל דגבי מלוה בשטר נזקקין כי שאני ליה לסוגיא דגמרא אליביה גבי ערב בין היכא דפרע כי דיניה להיכא דפרע דלאו כי דיניה שפיר שאני ליה. נפקא מינה לההיא דקי"ל דלכתובת אשה נזקקין, וקי"ל נמי דאפי' במקום שכותבין כתובה הוציאה גט ואין עמו כתובה, וה"ה גבי אלמנה בעדי מיתה, אע"ג דלא נקיטא כתובה גביא עיקר, הני מילי בגדולים אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבים כתובה הוא ולא נקיטא כתובה בידא, דינא הוא למיחש לצררי ולא גביא מידי עד דגדלי יתמי.

מיהו מסתברא דהנך אנפי כולהו דפרישנא לסברא קמא דר"נ דלא הוה מזדקיק מעיקרא לנכסי דיתמי כולהו הילכתא נינהו. חדא דהא איפסיקא הלכתא דאין נזקקין לנכסי יתומים, ומשמע דאליבא דסברא קמא דר"נ איפסיקא, ולא חשו ליה לסברא בתרא, דאי אליבא דסברא בתרא, וכי איפסיקא הילכתא דאין נזקקין דוקא במידי דאי הוה אבוהון קיים הוה יכיל למטען פרעתי, מאי אירייא קטנים אפי' גדולים נמי, דהא קי"ל טוענין ליורש. אלא על כרחיך כי איפסיקא הילכתא דאין נזקקין אפילו היכא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי איפסיקא, לבד מהיכא דמת בגו זימניה, דכיון דאלמוה רבנן למגבא בלא שבועה שמע מינה ליכא למיחש לצרארי כלל. ואע"ג דמשמע בפ' השותפין (לעיל בבא בתרא ה,ב) דהיכא דסבר מי יימר דמחייבין לי רבנן עדיפא טפי מתוך זמנו ואפילו הכי אין נזקקין, ההוא טעמא דאביי ורבא הוא דעדיף להו האי טעמא טפי דלא מתרצא להו מתניתין אלא בהכי ולית הלכתא כותיהו, אבל אליבא דהלכתא פרעתיך בתוך זמני עדיף טפי דגאבי בלא שבועה ואפי' מיתמי.

ואמרי' מכדי בין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע תרויהו סבירא להו דלא מצי ערב למגבא מהני יתמי משום דמלוה ע"פ היא, מאי ביניהו, כלומר מה לי מטעמא דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ומה לי מטעמא דחיישינן לצררי. ומהדרינן איכא ביניהו כשחייב מודה בשעת מיתה דלא פרעיה למלוה ולא לערב, א"נ דשמתוה על דלא פרעיה למלוה או לערב ומית בשימותיה, דברירא מילתא דלא אתפשיה צררי לערב, דא"כ לא הוה שביק להו לצרארי גביה ומשהי לה לשמתא דרבנן עלויה אלא משקל הוה שקיל להו מיניה והוה פרע ליה למלוה מיניהו והוו שדו לה לשמתיה. וכל שכן היכא דקדים ערב פרעיה למלוה מחיים ותבעיה ערב ללוה ולא פרעיה ושמתוה ומית בשמותיה דגאבי מיתמי, דאם איתה דפרעיה לערב בעדים הוה פרע ליה והוה שרינן לה לשמתיה. וכל כה"ג דאיתמר דלא אתפשיה הלוה לערב צרארי איכא ביניהו, לרב פפא דאמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אע"ג דאתברר דלא אתפשיה הלוה צררי נמי כיון דעיקר חיובא משום מצוה הוא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו פטורין, לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר אימור צרארי אתפשיה הכא כיון דאתברר דלא אתפשיה צרארי חייבין.

וכי תימא ולימא נמי איכא ביניהו דמית בגו זימניה, לרב פפא פטורין דאכתי מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, לרב הונא בריה דרב יהושע דלא חייש אלא לצררי חייבין דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה. הא לא קשיא, דאי מהאי טעמא אימא לך דאפי' כה"ג נמי חייש רב הונא בריה דרב יהושע, כאביי ורבא ס"ל דאמרי עביד איניש דפרע בגו זימניה כדאיתא בהדיא בפ' השותפין (לעיל בבא בתרא ה,ב), דאמרינן התם רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדי כאביי ורבא, ועוד דהא הכא גבי ערב אע"ג דעדיף מקובע זמן לחבירו כדברירנא, כיון דיש רגלים לדבר חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצרארי.

אלא אי קשיא הא קשיא, לימא איכא ביניהו דפרעיה ערב למלוה לבתר דתבעינהו ליתמי, לרב פפא פטירי דאכתי מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, לרב הונא בריה דר"י חייבין דליכא למיחש לצרארי. לא תיקשי לך, דכי נקיט גמרא אנפי דנפקי מגו טעמיה דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע קא נקיט, ואלו הדין אנפא דקא מפלגינן ליה לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע בין היכא דקדים ערב ופרעיה למלוה להיכא דלא קדים פרעיה, לאו מידי דנפיק מגו טעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע הוא, דהא רב הונא בריה דרב יהושע לא תאלי טעמיה בהכין, אלא גמרא הוא דאשמעינן גופיה דעובדא היכי הוה כי היכי לברורי טעמיה דרב הונא בריה דר"י כי חייש לצררי משום דיש רגלים לדבר הוא דחייש, מיהו מגו טעמיה לא יכלינן למידק למידחא הכי, דילמא לעולם אימא לך דאפילו היכא דלא קדים ערב ופרעיה למלוה חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצרריה, ואמטול הכי לא נקיט גמרא אלא הני תרי אנפי דנפקי מגו טעמיה דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע.

ואי קשיא לך וכיון דקימא לן דהאי עובדא דערבא דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי בדהוה יכיל לדחוייה למלוה לגבי יתמי ולא דחייה עסיקינן, אי הכי כי שמתוה ללוה על דלא פרעיה למלוה ומית בשמותיה אמאי מיחייבי יתמי לשלומי ליה לערב, כיון דהוה יכיל לדחוייה למלוה לגבי יתמי ולא דחייה להוי כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו, דקימא לן הניח מעותיו על קרן הצבי. יכלינן לשנויי לך כגון דאמר ליה הלוה מעיקרא לערב ערבני ושלם, דכי קדים ופרעיה למלוה שליחותיה דלוה קא עביד ולאו פורע חובתו שלא מדעתו הוא. מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך, דהא פשטה דגמרא בסתם ערבא סתמא קאמרינן. ועוד דאי מהאי טעמא אע"ג דאמר ליה ערבני ושלם נמי לא הוה מחייבי יתמי לשלומי ליה מידי. דבשלמא היכא דשלים מחיי לוה ניחא, אלא הכא כיון דכי שלים לאחר מיתת הלוה הוא דשלים כדאמרינן בהדיא דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי, ולא קאמרינן מקמי דלתבעיה ללוה, אשתכח דכי שלים נכסי קמי יתמי הוו רמו להו, ושלם דקאמר ליה לוה מעיקרא ולא כלום הוא, דהא כי שלים לאו מדעתא דמרי הני נכסי דקא בעי לאפרועי מיניהו שלים. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק הגוזל קמא (ב"ק קד,ב) דילמא אדאתית שכיב רבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרב אבא ולא כלום הוא.

אלא הכא היינו טעמא דכי אמרינן פורע חובתו של חבירו שלא מדעתו הניח מעותיו על קרן הצבי הני מילי בעלמא דלא רמי עליה חיובא למפרעה להאי חובה מחמת הלוה כלל, דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה דפרע מידי דלא הוה רמי עליה שעבודיה כלל. אבל ערב, דאי לא הוה יכיל המלוה לאפרועי חובו מיניה דלוה או מיתמי דיליה הוה מיחייב הערב למפרעיה, אע"ג דהוה יכיל ערב למדחייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דלוה ולא דחייה אלא קדים ופרעיה, לאו כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו דמי, דלא ניחא ליה למשבקיה לשעבודיה דבעל חוב עלויה דלא ליתזיל נכסיה או מחמת מידי אחרינא, וכמאן דפרע על כרחיה דאמי. ומעיקרא כי עייליה לוה לערב בהאי ערבותא אשתעבודי אשתעבד ליה הלוה לערב מחמת ההיא ערבותא, וכל היכא דפרע ליה ערב למלוה הני זוזי דהאי ערבותא ליחייב ליה בגויהו מהשתא, דכיון דעיליה בערבותא ניחא ליה ללוה דליפרעה הערב למלוה ושעבודי שעביד ליה לנפשיה לערב מעיקרא להכי, ולאו פורע חובתו של חברו שלא מדעתו הוא.

שלחו מתם היכא דשמתוה ומית בשמתיה הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר יתומים חייבין, וכל שכן בשחייב מודה. ואמטול הכי שלחו מתם גבי שמתוה ומית בשמתיה, דזמנין דמשכחת לה אפילו בשאין חייב מודה, כגון דאתא ביומא דמישלם זימניה וטעין פרעתיך בתוך זמני דחייב ואמרי ליה צא תן לו ולא נתן ושמתוה ומית בשמתיה, אי נמי במנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע, אי נמי במנה לי בידך והלוה אומר איני יודע ועד אחד מעידו שיש לו, דבתרויהו הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע דמשלם. ולרב הונא בריה דרב יהושע אי חייבוה לשלומי ולא שלים ושמתוה ומית בשמתיה אע"ג דאין חייב מודה יתומים חייבין. וכל שכן כשחייב מודה, ואשמעינן קילתא וכל שכן חמירתא. והיינו טעמא דלא אפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע סתמא, משום דקסבר רב הונא בריה דרב יהושע דגבי מלוה בשטר דליכא למיחש לצררי חייבין, ואע"ג דלא אתברר דלא פרע, כדברירנא לעיל (ד"ה והאי ואילך) דבין לרב פפא דאמר משום מצוה בין לרב הונא בריה דרב יהושע דחייש לצררי הני מילי במלוה על פה אבל במלוה בשטר תרויהו סבירא להו דניזקקין לנכסי יתומים קטנים, ואע"ג דאין חייב מודה ולא שמתוה, דלא חיישי לשובר, והוא הדין הכא גבי ערב לטעמא דרב הונא בריה דרב יהושע היכא דלא פרעיה למלוה אלא כי דיניה דגאבי מיתמי. ואלו אנן כרבא קי"ל דפסק הלכתא בערכין (כב,ב) דאין נזקקין לנכסי יתומים, ומסתמא כי קא פסיק מטעמא דחיישינן לשובר קא פסיק כי טעמיה, דשמעת מינה דאפילו במלוה בשטר נמי אין נזקקין. ורב אשי נמי חש לה התם, דאמר רב אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקיקינן דהאמר רבא אין נזקקין. וכל היכא דמלוה גופיה לא גאבי כל שכן ערב דלא גאבי.

ואמטול הכי לא איפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע אלא היכא דשמתוה ומית בשמתיה וכיוצא בו דליכא למיחש לצררי, דכי האי גוונא ודאי מודי רבא דנזקקין אפילו במלוה על פה, וכל שכן בשחייב מודה דאתברר דלא פרע. אבל היכא דלא אתברר דלא פרע אפי' במלוה בשטר אין נזקקין. ורב אסי ורבי יוחנן נמי הכין סבירא להו, מדאמר רבי יוחנן או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום מזוני. טעמא דשטר שיש בו ריבית, הא לשטר שאין בו רבית אין נזקקין, וכל שכן לרב אשי דאפי' לכתובת אשה נמי קא סבר אין נזקקין.

תדע דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע ורבא כולהו לפרושי טעמא דרב נחמן הוא דאתו דאמר מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי, מאי שנא דאפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע מקמי דלדבריה גמרא למימריה דרבא, ליתיה למימריה דרבא מעיקרא והדר לישמעינן הלכתא כמאן. אלא משום דרב הונא בריה דרב יהושע אפליג עליה דרב פפא במלוה על פה היכא דליכא למיחש לצררי, דרב פפא סבר אי קטנים נינהו אין נזקקין, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר אפי' קטנים נמי כיון דליכא למיחש לצררי כגון דמית בשמתיה וכל שכן כשחייב מודה נזקקין. ופליגי תרויהו בהדי רבא במלוה בשטר היכא דאין חייב מודה ולא מית בשמתיה, דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע סברי דבמלוה בשטר נזקקין ולא חיישינן לשובר, ורבא סבר אין נזקקין דחיישינן לשובר. ואי הוה שביק ליה לפיסקא דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע לבסוף, הוה משמע דהלכתא כוותיה בין במאי דפליג עליה דרב פפא בין במאי דפליג עליה דרבא. ואמטול הכי אפסיקא הלכתא כותיה מקמי דלדבריה לטעמיה דרבא, לאשמעינן דלא איפסיקא הלכתא כותיה (אבל) [אלא] במאי דפליג עליה דרב פפא דהיינו במלוה על פה היכא דאתברר דלא פרע, דבההיא אפילו רבא מודה דנזקקין. וההיא דאמר רבא התם ואם אמר תנו נזקקין, דשמעת מינה טעמא דאמר תנו הא לא אמר תנו אע"ג דאמר מנה לפלוני בידי אין נזקקין, לא תקשי לך, דכי אמר רבא אם אמר תנו נזקקין לאו כגון דאמר תנו מנה לפלוני שאני חייב לו, אלא במתנה גרידתא קאי, כגון מתנת שכיב מרע במקצת במצוה מחמת מיתה היכא דאמר תנו מנה לפלוני. ואצטריך לפלוגי בין היכא דאמר שדה זה ומנה זה להיכא דאמר שדה סתם ומנה סתם, דאי אמר שדה זו ומנה זה נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס לטעמיה דרבא, ואי אמר שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפיטרופוס דלא ליתיב ליה אלא מן הזבורית, ואלו גבי חייב מודה אע"ג דלא אמר תנו נמי ליכא אנפא לפלוגי דודאי נזקקין ומעמידין אפטרופוס.

ברם צריך את למידע דכולהו הני אנפי דאמרן אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע דאע"ג דאבוהון לא מהימן למימר פרעתי גבי יתמי דידיה כל היכא דלא אתברר דלא פרעיה חיישינן לצררי, דוקא כל כמא דלא גדלי יתמי, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואפשר דלכי גדלי בדקי בתר מילי דאבוהון ומשכחי עדים או ראיה דאתפשיה אבוהון צררי לערב או לבעל חוב גופיה. אבל היכא דגדלי ולא איתו ראיה, לא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. דאי לא תימא הכי, לימא נמי איכא ביניהו גדולים, לרב פפא דאמר יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו גדולים חייבין, לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר חיישינן לצררי אפי' גדולים נמי פטורין דחיישינן לצררי. וכי תימא דילמא כי פליגי היכא דליכא למיחש לצררי פליגי, כגון חייב מודה וכגון שמתוה ומית בשמתיה כדקאמרינן בהדיא, אבל היכא דאיכא למיחש לצררי אפי' רב פפא מודה דאפי' בגדולים נמי לא חיישינן, לא ס"ד, דהא ברירנא דכי פליגי אליבא דרב נחמן פליגי, ורב נחמן כי איירי באנפי דלא הוי מהימן אבוהון למימר פרעתי הוא דאיירי, וכי האי גוונא ליכא למיחש אלא בקטנים, דאי בגדולים הא קיימא לן דלא טענינן להו ליתמי מידי דלא הוה יכיל אבוהון למטען, וכן הילכתא.

נקיטינן השתא דלא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה על פה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, אלא או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום חינה כדרבי יוחנן. וש"מ הוא דלא נשאת, דלא תקינו לה רבנן אלא כדי שיהא לה חן ותנשא, אבל נשאת עד שלא גבתה כיון שלא הוצרכה לתקנה זו אין נזקקין לה לנכסי יתומים עד שיגדילו. ואידי ואידי דנקיט תובע שטרא בידיה, אבל לא נקיט שטרא בידיה לא. ואפי' כתובת אשה נמי כי לא נקיטא כתובה בידה לא מזדקקינן לה למגבא מנכסי קטן אלא במקום שאין כותבין כתובה, דגביא עיקר כתובה בעדי מיתה כמה דגביא מגדולים משום חינה. ואי גרושה היא, אפילו מגדולים נמי לא גביא עיקר אלא בגט, ולא גביא תוספת אלא בכתובה, דהא אי הוה איתיה לבעל הוה יכיל למטען פרעתי. ואי מקום שכותבין בו כתובה הוא, אי אלמנה היא לא גביא אלא בכתובה, ואי גרושה היא לא גביא עיקר אלא בגט וכתובה, ולא גביא תוספת אלא בכתובה. ואע"ג דקימא לן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, ואפילו במקום שכותבין כתובה נמי הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה עיקר כתובתה, ואי אלמנה היא גביא בעדים מיתה, הני מילי ביתומים גדולים, אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבין כתובה הוא ולא נקיטא כתובה בידה חיישינן לצררי, כדברירנא בשמעתין מסוגיא דגמרא, דשאני ליה גבי ערב אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע בין היכא דפרעיה למלוה כי דיניה להיכא דקדים ופרעיה שלא כדין.

ובשאר מילי דקאמרינן אין נזקקין, הני מילי היכא דמטא זימניה דתובע למגבא מחיים, דכי אין חייב מודה בשעת מיתה ולא שמתוה על דלא פרע, אי נמי דשמתוה ולא מית בשמתיה, אפי' הוי חד אנפא מהנך אנפי דברירנא דלא מהימן אבוהון למטען פרעתי, לא מזדקיקינן להו ליתמי דיליה עד דגדלי. אבל חייב מודה בשעת מיתה, אי נמי דאין חייב מודה ואיחייב בדינא לשלומי ולא שלם ושמתוה ומית בשמתיה, ואפילו במלוה על פה אי נמי בקובע זמן לחבירו ומת בתוך זמנו, היכא דלא שייך טעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון מלוה בשטר וכיוצא בה, יתומים חייבין. והוא דנקיט שטרא בידיה. ודוקא היכא דלא תלי בחיובא אחרינא דמטא זימניה, אבל חיובא דלא מטא זימניה דתלי בחיובא אחרינא דמטא זימניה, כגון ערבא דפרעיה למלוה לאחר מיתת הלוה הלואה דמטא זימניה מחיים אין נזקקין. ואפי' היכא דלא פרעיה אלא לבתר דאודעינהו יתמי ולבתר דתבעינהו המלוה ליתמי אין נזקקין, דכיון דלמלוה אין נזקקין כדרבא כל שכן דלערב אין נזקקין. ודוקא היכא דאין חייב מודה ולא שמתוה ומית בשמתיה, אבל היכא דחייב מודה בשעת מיתה דלא פרעיה למלוה, אע"ג דלא אמר אי אתפסיה צררי לערב ואי לא, אי נמי אודי דלא אתפסיה מידי לערב, אע"ג דלא אמר אי פרעיה למלוה ואי לא, דכיון דלא מתפיס ליה צררי לערב אלא למפרעיה למלוה אם איתא דאתפשיה צררי לערב לא הוה פסיק ומודה דלא פרעיה למלוה, ואם איתא נמי דפרעיה למלוה לא הוה צריך לאודיי דלא אתפסיה צררי לערב, ואשתכח דכי אודי לחד מיניהו מסתמא כמאן דאודי לתרויהו דמי ומיחייבי יתמי למיפרעיה לערב. אי נמי דשמתוה על דלא פרעיה למלוה ומית בשמתיה נזקקין. וכן היכא דלא מטא זימנא דהלואה מחיים והויא מלוה בשטר נזקקין אף לערב, לבד מערב דגוי דאע"ג דלא מטא זימנא דהלואה מחיים אין נזקקין לערב כדבעינן לברורי לקמן.

ואין צריך לומר היכא דאתברר בסהדי דלא פרעיה, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. והוא הדין במצוה מחמת מיתה היכא דאמר תנו מנה לפלוני, ואע"ג דלא אמר שאני חייב לו אלא במתנה בעלמא, לא שנא שדה זו ולא שנא שדה סתם, נזקקין, ומעמידין אפוטרופוס לקבולי סהדותא דסהדי ולמבדק בתרויהו דילמא הדר ביה נותן מהאי מתנתא, אי נמי דאמר בהדה מילתא דמבטלה לה למתנתא. וכל שכן גבי מנה סתם דבעי אפוטרופוס לזבוניה מנכסיהו במנה מן הזיבורית, וגבי שדה סתם נמי למיתב ליה מן הזיבורית. לבר מנמצאת שדה שאינה שלו, כגון דאסהידו ביה באבוהון דגזלה להאי ארעא, אי נמי דאתאי לידיה בתורת שכירות וכיוצא בה, דלא קיימא ליה חזקה בגויה, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן, וכיון דלא מחזקינן להו לסהדי בשקרי לא צריך לאוקומי אפטרופוס דקרקע בעליה קיימת ולאו אפוקי מיניהו הוא.

והני מילי במקרקעי דלאו בני גזילה נינהו, אבל במטלטלי, אע"ג דמסהדי סהדי דהני מטלטלי בתורת גזילה קיימת בידא דאבוהון, דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למימר חזרתי ולקחתיה ממנו, דקימא לן גזלן אין לו חזקה, כיון דמית ולא קביל האי סהדותא מחיים לא מקבלינן לה השתא לסהדותא דסהדי עיליהו לאפוקי הני מטלטלי מיניהו, דכיון דמטלטלי בני גזלה נינהו בחזקת גזלן קיימי ואפוקי מיניהו הוא, וכל לאפוקי מיניהו לא מקבלינן עלויהו סהדותא דלא קבלה אבוהון מחיים, דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, וכדמברר בריש פרקא דהגוזל בתרא (ב"ק קיב,א).

והני מילי בקטנים, אבל היכא דגדלי כל היכא דאבוהון מהימן בשבועה אינהו פטורין בלא שבועה. ואי טעין תובע דאתון ידעיתון משתבעי היסת, ואי לא מחרים סתם על מאן דידע דהאי ממונא דידי הוא אי נמי דאית לי ממונא גבי מורישו, וכפר ביה וענו יורשין אמן. וכל היכא דאבוהון לא מהימן אלא בראיה יתמי נמי לא מהימני אלא בראיה, דלא טענינן להו ליתמי אלא מידי דיכיל אבוהון למטען בלא ראיה, כדברירנא בפרק חזקת הבתים (לעיל בבא בתרא נב,א) ממעשה דרבא דאפיק זוזא דסרבלא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר משום דלא הוה יכיל אבוהון למטען בהו בלא ראיה. וכן הלכתא.

ברם צריכינן לברורי דכולהו הני דקימא לן דנזקקין לנכסי יתומים לא גאבו אלא בשבועה כעין דאורייתא, לבר מהיכא דמזדקיקינן מטעמא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן או מטעמא דחייב מודה, ואין צריך לומר היכא דאמר תנו. ולבר מהקובע זמן לחברו ומת הלוה בתוך זמנו, דאלימא להו האי חזקה לרבנן אפילו למגבא מיתמי בלא שבועה. אבל כתובה, אע"ג דלא ניתנה ליגבות מחיים לגבי שבועה לאו כמת בתוך זמנו דמי, ובהדיא תנן (כתובות פז,א) והנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. וממילא שמעת דכל שכן בשאר תביעות דמטא זימניהו למגבא מחיים וטעין בהו נתבע פרעתי ואיחייב מדינא לשלומי, אי מחמת דנקיט תובע שטרא או מחמת מידי אחרינא, דאע"ג דשמתוה ומית בשמתיה לא גאבי תובע מיתמי דיליה אלא בשבועה. אלא היכא דהימניה למגבא מירתיה בתריה בלא שבועה. והוא דאתרמי ביה חד מהנך אנפי דקימא לן בהו נזקקין לנכסי יתומים, אבל הימנותא גרידתא אפילו הימניה עלויהו עליותיה בתריה בתרי סהדי כשר דפסלינהו לכולי עלמא לגבי הני מילי למפסל סהדי דמסהדי אפירעון, אבל היכא דמסהדי סהדי דבטלה מלוה גופיה לההיא נאמנות באנפיהו מהימני, הילכך השתא נמי גבי יתומים קטנים חיישינן לשובר כי האי גוונא דמסהיד דבטלה מלוה גופיה להימנותיה. ולא משכחת נאמנות דמהניא איהי לחודיה לאזדקוקי לנכסי יתמי אלא היכא דהימניה בפירוש למגבא אפי' מיתומים קטנים, דאי הימניה למגבא בלא שבועה גאבי מיניהו בלא שבועה, ואי הימניה למגבא מניהו סתמא לא גאבי אלא בשבועה, דכי האי גוונא ודאי ליכא למיחש לשובר דמסהיד דבטלה מלוה להימנותיה דלהכי אהני לאזדקוקי ביה לנכסי יתמי כי היכי דלא ליחוש לשובר דליתיה כלל וכל תנאי שבממון תנאו קיים:

קלד. מיתיבי ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואם (כתבו) [כתוב בו] התקבלתי גובה. כלומר ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו והוא טוען שפרען למלוה והרי היתומים חייבין לפרוע לו אינו גובה, דמאן לימא לן דפרעיה, אי משום דנקיט ליה לשטר חוב מאן לימא לן דלא מחליה בעל חוב לשטרא, אי נמי אימור מיפרע פרעיה אבוהון לבעל חוב ואהדר ליה שטרא ונפל מיניה דאבוהון ואשכחיה ערב ולאו משום דפרע ליה ערב ולא מידי. ואם כתוב בו התקבלתי, כגון שכתב לו המלוה לערב התקבלתי ממך זה החוב גובה. והא הכא דדינא דערב בהדי יתמי כמלוה ע"פ דמיא, וכי כתב ליה המלוה התקבלתי לברורי דפרעיה גאבי, בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע ניחא, משכחת לה בשחייב מודה לערב דלא אתפשיה צררי, א"נ דשמתוה ומית בשמתיה עד דלא פרעיה למלוה, דאם איתה דאתפסיה צררי לערב הוה שקיל להו מיניה ופרע ליה למלוה, אלא לרב פפא דאמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, הכא אמאי גובה. ופריק שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי. לאוקומי בדוכתיה.

ומוקמי לה רבואתא כגון דכתיב ליה התקבלתי ממך חוב זה והעמדתיך במקומי, דכיון דאוקמיה בדוכתיה הו"ל כמאן דאקני ליה זכותא דשטרא בכתיבה ומסירה, דהא כתב ליה התקבלתי ומסריה לשטרא נהליה. ופשטא דגמרא דאע"ג דלא כתב ליה העמדתיך במקומי, כיון דכתב ליה התקבלתי ממך זה החוב כמאן דכתב ליה העמדתיך במקומי דמי, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי לאוקומיה בדוכתיה, והויא לה מלוה בשטר, ובהא אפי' רב פפא מודה כדברירנא טעמא לעיל. וה"ה נמי לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע דיכיל לתרוצה כדרב פפא, ואפי' בשאין חייב מודה ולא שמתוה, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי. מיהו לרבא דחייש לשובר לא מיתוקמא אלא ביתומים גדולים, אי נמי בקטנים, והוא שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה. וכן הלכתא:

קלה. ההוא ערבא דגוי דפרעיה לגוי מקמי דלתבעינהו ליתמי. כגון ישראל שלוה מן הגוי ע"י ערב ישראל ומת הלוה, ואתא גוי תבעיה לערב ופרעיה מקמי דלתבעינהו הגוי ליתמי דלוה, א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא אפילו למ"ד חיישינן לצררי הני מילי ישראל אבל גוי כיון דבתר ערבא אזיל לא חיישינן לצררי. כלומר אפי' למ"ד גבי האיך עובדא קמא דחיישינן לצרארי דילמא אתפשיה הלוה צררי לערב למפרעיה למלוה, הני מילי היכא דהוי המלוה ישראל דמדינא לא יתבע ערב תחילה, והאי ערב כיון דהוה יכיל לאשתמוטי ליה למלוה דלא לפרעיה עד דתבע להו מלוה ליתמי, ועוד דהא בשיש נכסים ללוה עסיקינן, דאי לא תימא הכי האי ערב דהוה בעי למגבא מיתמי מהיכא הוה בעי למגבא, אלא לאו כגון דשבק לוה נכסי, וקי"ל כשיש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, ומדהוה יכיל לאשתמוטי ליה ולא אשתמיט שמע מינה לוה הוא דאתפשיה צררי למפרעיה מיניהו. אבל היכא דהוי המלוה גוי, כיון דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל ולא הוה יכיל ערב לאשתמוטי מיניה, ליכא למיחש לצררי, דהאי דקדים ערב ופרעיה למלוה לאו משום דאתפשיה הלוה צררי הוא אלא משום דלא הוה יכיל לאשתמוטי מיניה.

אמר ליה רב אשי אדרבא אפי' למאן דלא חייש לצררי הני מילי ישראל אבל גוי כיון דדיניה בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפשיה צררי מעיקרא לא הוה מקביל ליה. כלומר אפי' למאן דלא חייש התם לצררי הני מילי היכא דהוי המלוה ישראל, אבל היכא דהוי המלוה גוי, כיון דדיניה בתר ערבא אזיל, אי לאו דאתפשיה הלוה צרארי לערב מעיקרא לא הוה מקביל ליה לגוי אנפשיה. הילכך לית ליה לערב גבי יתמי ולא מידי. והשתא דאתית להכי, אע"ג דלא קדים ערב ופרעיה למלוה אלא לבתר דתבעינהו ליתמי נמי חיישינן לצרארי, דכיון דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפשיה הלוה מעיקרא צררי לערב לא הוה מקביל לה להאי ערבותא אנפשיה, וכיון דמעיקרא יש רגלים לדבר למיחש לצררי, לא שנא קדים ערב בתר מיתת הלוה ופרעיה למלוה ול"ש לא קדים לא חייש לצררי, ולא מחייבינן להו ליתמי לשלומי ליה עד דגדלי.

ולא תימא הני מילי במלוה דמטא זימנא למגבא מחיים, אלא אפילו במלוה דלא מטא זימנא מחיים, נהי דגבי מלוה ליכא למיחש לצררי, גבי ערב מיהת לפום הדין טעמא דרב אשי איכא למיחש לצררי. ועוד דכד מעיינת בה שפיר, אפי' לריש לקיש דאמר לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, הני מילי גבי ישראל דלא כאיף ליה, אבל גבי גוי אפי' (ל)ריש לקיש מודה דקדים ופרע דמימר אמר לכי מטי זימניה לא ליטרדן. ואף ע"ג דאיכא למימר דרב אשי לאו בחד טעמא מיתלי אלא בתרי טעמי מיתלי למיחש לצרארי, חדא מדקדים ערב ופרעיה לגוי מקמי דל(ק)[ת]בעינהו ליתמי, ועוד דכיון דגוי בתר ערבא אזיל, אי לאו דאתפשיה מעיקרא לערב לא הוה מקביל ליה, דשמע מינה דאי בצרה לה חדא לא חיישינן לצרארי, איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ואוקי ממונא בחזקת מאריה. וכ"ש דטעמא קמא מסתבר טפי, הילכך לא שנא הכי ולא שנא הכי כל לגבי ערבא דגוי לא מזדקיקינן להו ליתמי עד דגדלי.

וכי תימא היכי תיסוק אדעתין דהאי לוה אתפשיה צררי לערב מעיקרא מקמי דקביל אנפשיה ערבותא לגוי, ואי הוו ליה ללוה צררי לאתפושיה לערב (לימא) [למה] ליה למיזף מגוי. וכי תימא דילמא בערב דלאחר מתן מעות עסיקינן, כגון חנוק וכיוצא בו, אדאתפשיה צררי לערב ליפרעיה לגוי זוזי מיניה וליזיל. לא תיקשי לך, דהני צררי לאו צררי דזוזי נינהו, אלא כגון דהבא וכספא פריכא א"נ כלי כסף וכלי זהב ושמלות צרורין וחתומין, דלא ניחא ליה ללוה לזבונינהו ולאפוקינהו מנפשיה, אלא ניחא ליה למיזף זוזי עד דמתרמו ליה זוזי ופרע. ואי הוה מהימן ליה לגוי אהני צררי הוה מנח להו גבי גוי עלויה זוזיה בתורת משכון ולא הוה צריך לערבותיה דהאי ערב, אלא כיון דלא מהימן ליה עלויהו דחייש דילמא מפקע להו מיניה ניחא ליה לעיוליה להאי ישראל חבריה בערבותא ולאתפוסיה הני צררי לערב בתורת משכון עד דפרע ליה זוזיה לגוי, ומיפטר ישראל מההיא ערבותא ומהדר ליה צררי ללוה. והכא חיישינן דילמא מעיקרא אתפשיה הלוה צררי לערב בתורת משכון עד דמפיק ליה מההיא ערבותא דגוי וכיון דלא אתרמו ליה זוזיה למפרעיה לגוי ומית מקמי דליפקיה לערב מההיא ערבותא אשתיירו להו הנהו צררי גבי ערב, ואמטול הכי לא מחייבי יתמי למפרעיה לערב מהנהו זוזי דפרעיה הערב לגוי ולא מידי עד דגדלי, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואיפשר דלכי גדלי בדקי בתר מילי דאבוהון ומשכחי עדים או ראיה דפרעיה אבוהן או אתפסיה צררי. ולכי גדלי ולא משכחי עדים ולא ראיה ודאי מיחייבי למפרעיה לערב מאי דמתברר דפרעיה מההיא ערבותא כדברירנא לעיל.

ושמעינן מיהא דכי חייש רב הונא בריה דרב יהושע בקמיתא לצררי, לאו לצררי דאתפסיה לוה למלוה הוא דחייש, אלא לצרארי דאתפסיה לערב הוא דחייש, דאי לצררי דאתפשיה לוה למלוה, א"כ לרב מרדכי דס"ד לפלוגי בין מלוה גוי למלוה ישראל, מאי שנא ישראל דמתפיס ליה צררי ומ"ש לגוי דלא מתפיס צררי משום דגוי בתר ערבא אזיל, אי משום דחייש דילמא מתפיס ליה צררי והדר תו ותבע ליה לערב, גבי ישראל נמי חייש דילמא הדר ותבע להו ליתמי. וכי תימא דילמא שאני גוי דכתיב (תהלים קמד,ח) אשר פיהם דיבר שוא, אי הכי אדנקיט טעמא משום דבתר ערבא אזיל לימא משום דכתיב אשר פיהם דבר שוא והדר ותבע ליה לדיליה או ליתמי דידיה. וכי תימא דיניהו דגויים הכי הוה למיזל בתר ערבא ולית ליה למלוה גבי הלוה ולא מידי, וכיון דלית ליה לגוי גבי לוה ולא מידי לא מתפיס ליה לגוי צררי. שתי תשובות בדבר, חדא דנאי דלא חייש דילמא תבע ליה גוי לדיליה ולא ליורשיו, סוף סוף כי אזיל גוי וגאבי מערב, ערב גופיה מי לא הדר ומיפרע מיניה דידיה, ואכתי ליחוש דילמא מתפיס ליה לגוי צררי. ועוד ליחוש דילמא מתפיס ליה לערב צררי, דהא דיניה דערב בהדי לוה הוא. ולרב אשי נמי דאסיק בה דחיישינן לצררי קשיא אמאי אצטריך למימר משום דחיישינן דילמא מעיקרא אתפשיה צררי וקא נקיט לה טעמא דאי לאו הכי לא הוה מקביל ליה ערבותא אנפשיה, הא לא שייך האי טעמא גבי מלוה כלל. ועוד, אי האי התפסה לגוי הואי דהיינו מלוה מ"ש מעיקרא. אלא משום דעיקר האי חששא דעובדא קמא מחמת דקדם ערב ופרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו המלוה ליתמי היא, דמוכחא מילתא דאתפושי אתפשיה הלוה צררי לערב כדברירנא לעיל:

קלו. ואגב ארחין שמעינן מהני תרי עובדי דהמלוה את חבירו ע"י עדים ותבעיה לערב תחילה שלא כדין, אפי' קדים ערב ופרעיה למלוה מקמי דלודעיה ללוה, כל היכא דלא מצי לוה לברורי דהוה ליה אנפא ללוה לדחויי למלוה מחמת דפרעיה או מחמת דמחיל לה להלואה גביה, אע"ג דהוה יכיל ערב לדחוייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דידיה ולא דחייה, מיחייב הלוה למפרעיה לערב, לא יהא כח הלוה עצמו חמור מכח היתומים. ואי לאחר מיתת הלוה פרעיה, מחייבי יתמי דלוה למפרעיה. ואפי' קטנים. מיהו לא משכחת לה גבי קטנים אלא היכא דאתברר דלא אתפשיה הלוה צררי לערב, כגון דשמתוה ללוה מחמת האי הלואה ומית בשמתיה, וה"ה לשאר הנך אנפי דברירנא בכללא דלעיל. ושמעינן נמי דהא דאמור רבנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע ערב תחילה, לא תימא הני מילי היכא דאיתיה ללוה עצמו, אלא אפי' היכא דמית וידיע דשבק נכסי, לא יתבע ערב תחילה, דאי סלקא דעתא יתבע ערב תחילה, היכי ס"ד דאבימי מהגרוניא לפלוגי בין ערב דישראל לערב דגוי, אלא משום דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל ואלו ישראל לא יתבע ערב תחילה. ודוקא היכא דידיע דשבק לוה נכסי, דאל"ה כיון דלית ליה מידי גבי יתמי עיקר שעבודיה גבי ערב הוא כדברירנא לעיל:

קלז. משה בר עצארי ערבא דכתובתה דכלתיה הוה רב הונא בריה צורבא מרבנן הוה ודחיקא ליה מילתא אמר אביי ליכא דליזיל וליסביה עצה לרב הונא דליגרשה לדביתהו ותיזיל ותגבה כתובתה מאבוה והדר להדורא א"ל רבא והא ידירנה הנאה קתני א"ל אטו כל מאן דמגרש בבי דינא מגרש ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג. כדפרשינן בפ' מי שמת (לעיל בבא בתרא קלז,א). ופרקינן בנו שאני וצורבא מרבנן שאני והא ערב דכתובה הוא וערב דכתובה לא משתעביד. ואסיקנא כל לגבי בריה שעבודי משעביד נפשיה. מיהא שמעינן דהלכתא כרשב"ג דאמר הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה ידירנה הנאה, מדמקשי ליה רבא לאביי ידירנה הנאה קתני. ואפי' גבי ערב לכתובתה דכלתיה, אע"ג דהוי בנו צורבא מרבנן ודחיקא ליה מילתא ולא קא יהיב ליה אבוה כדמבעי ליה, כי ידעי בה בי דינא דבאעי לגרושי ואתי מעשה לידיהו מיחייבי לאהדוריה, דלא לימרו קא מחנפי רבנן אהדדי. דומיא דהאי מעשה (ואע"ג) [דאע"ג] דבנו הוה וצורבא מרבנן הוה קא מקשי ליה רבא לאביי והא ידירנה הנאה קתני. ושמעינן נמי דבשעת גירושין הוא דמדרינן לה, מדמהדר ליה אביי אטו כל דמגריש בבי דינא מגריש. ומסתברא דאי לא ידעינן בהו בשעת גירושין לא מדרינן ליה בתר הכי מקמי דליסבה, דבשלמא בשעת גירושין מהני לאהדוריה דילמא מימנע ולא מגריש ולא פסיד ערב ולא מידי, אלא לאחר גירושין מאי נפקא מינה, בין הכי ובין הכי הא פסיד ערב:

קלח. וש"מ דהיכא דהוה ערב ערבא דכלתיה אדם עשיר והוי בריה צורבא מרבנן ודחיקא ליה מילתא ולא יהיב ליה אבוה כדבעי ליה, שרי לאסובי עצה דליגרשה לדביתהו ותיזיל תיגבי כתובתה מאבוה והדר להדרה ואין כאן משום רשע ערום. והיינו דמסקינן בה בנו שאני וצורבא מרבנן שאני. וש"מ דאפי' גבי בנו ולאו צורבא מרבנן, א"נ צורבא מרבנן ולאו בנו מאן דמסיב ליה עצה כי האי גונא רשע מיקרי. וכן כל כיוצא בזה. ושמעינן נמי מינה דאע"ג דערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד, לגבי בנו משתעבד, דכל לגבי בריה שעבודי משעביד נפשיה כדמסקינן:

קלט. דאיתמר ערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד. דמצוה הוא דעבד ולאו מידי חסרה לאשה. קבלן דבעל חוב דברי הכל משתעבד דממונא חסריה. קבלן דכתובה וערב דב"ח פליגי איכא מ"ד אי אית ליה נכסי ללוה בשעת ערבות או בשעת קבלנות משתעבד ואי לא לא משתעבד. ולאו למימרא דכי אית ליה נכסי ללוה סמכא דעתיה דערב דלא מצטריך איהו למפרעיה למלוה וגמר ומשעביד נפשיה, דאדרבא איפכא מסתברא דכל היכא דסמכא דעתיה דלא מיחייב לא גמר ומקני כדאמרי' בסנהדרין (כה,א) גבי משחק בקוביא, אלא היינו טעמא דכי אית ליה נכסים ללוה או לבעל בשעת הלואה או בשעת נישואין, בההוא הנאה דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא, דהא אע"ג דאית להו נכסים ללוה ולבעל לא קא מהימני להו לדידהו אלא לערב, גמר ומשעביד נפשיה. והא דמיא לההיא דאמרי' בסוף פירקין (לקמן בבא בתרא קעו,ב) ערב דבית דין הוא דלא בעי קנין דבההיא הנאה קא מהימני ליה גמר ומשעביד נפשיה. ואי לית ליה נכסי ללוה בעידן הלואה לא משתעבד, דלאו משום הימנותיה קא מהימני ליה טפי, אלא משום דלית ליה נכסי ללוה ולא לבעל, ולית ליה הנאה דהימנותא לערב כי היכי דלגמר ולשעביד נפשיה, ובערבותא גרידתא לא משתעבד אלא בקבלנותא, וגבי כתובה אפי' בקבלנות נמי לא, דמצוה הוא דעבד ולא מידי חסריה, והאי קבלן כי קביל עליה האי שעבודא למצוה בעלמא הוא דאיכוון כי היכי דלא תמנע מלאינסובי ולא גמר לשעבודי נפשיה. ואע"ג דלית הלכתא הכין אצטריכינן לברורי לטעמא דמאן דמפליג בין אית ליה נכסים ללוה להיכא דאין נכסים ללוה, כי היכי דלא ליתוקם טעמיה באנפא אחרינא ואתו למגמר מיניה דלא כהלכתא.

ואיכא מ"ד בין אית ליה בין לית ליה משתעבד. והלכתא בכולהי בין בקבלן דכתובה בין לערב בעל חוב, וא"צ לומר בקבלן בעל חוב, בין אית ליה נכסים ללוה בשעת ערבות וקבלנות ואשתדוף בתר הכי, בין לית ליה משתעביד בר מערב דכתובה דאע"ג דאית ליה נכסים ללוה לא משתעבד, מאי טעמא מצוה הוא דעביד ולא מידי חסרה לאשה, ואדרבא זכותא היא לה לאינסובי אפי' שלא ע"י ערב, דיתר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, והאי איתתא היא דהות מסרבא דלא לאינסובי אלא ע"י ערב והאי ערב כי אכון לאו לשעבודי נפשיה איכוון אלא למעבד מצוה הוא דאיכון דלא תמנע מלאנסובי, וכיון דלא גמר ושעביד נפשיה לא משתעבד ואע"ג דקנו מיניה. ומתניתין דקתני הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה כו', בקבלן קאי, א"נ לכתובת כלתיה, דכל לגביה בריה שעבודי משעביד נפשיה כדמפרש בגמרא בהדיא במעשה דמשה בר עצארי:

קמ. א"ר הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, וחזר ואמר מנה לפלוני בידי נאמן לגבותו מן ההקדש בלא שבועה, חזקה אין אדם עושה קינוניא על ההקדש. כדבענן למימר קמן. ולא תימא דוקא היכא דאמר הכי בשעת הקדש א"נ בתוך כדי דיבור, אבל היכא דאמר לאחר כדי דבור לא מהימן לאפסודיה להקדש, אלא אפי' אמר הכי לאחר כדי דבור מהימן. דאי בתוך כדי דבור א"נ בשעת הקדש, מאי אירייא דאין אדם עושה קנונייא על הקדש ומה ענין קנוניא בכאן, מכדי האי גברא עד השתא כולהו נכסיה דידיה נינהו ואי בעי מקדיש ואי בעי לא מקדיש, וא"כ כי אמר מנה לפלוני בידי הו"ל כמ"ד חוץ ממנה שאני חייב לפלוני ומה ענין קנוניא בכאן. ועוד מאי איריא הקדש דקאמרי' טעמא דאין אדם עושה קנוניא על הקדש, אפי' הדיוט כה"ג נמי מהימן. אלא על כרחיך כי אצטריך לאשמועינן גבי הקדש כגון דאמר אחר כדי דבור דאע"ג דגבי הדיוט כה"ג לא מהימן דחיישינן לקנוניא, גבי הקדש מיהת מהימן, דאין אדם עושה קינוניא על הקדש.

תדע נמי דגרסי' בפרק שבועת הדינין (שבועות מב,ב) גבי להקדש ליפרע מנכסי הקדש מאי קמ"ל תנינא מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה מה לי משעבדי להדיוט מה לי משעבדי לשמים, אי מהתם הוה אמינא הני מילי הדיוט הוא דאדם עושה קנוניא על הדיוט אבל הקדש אימא אין אדם עושה קנוניא על הקדש ולגבי בלא שבועה, קמ"ל דגבי הקדש נמי חיישינן לקנוניא. ומתמהינן ואדם עושה קינוניא על הקדש והאמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ופריק הני מילי שכיב מרע ואין אדם חוטא ולא לו, אבל בריא חיישינן. והא התם גבי שבועה דכי חיישינן לקינוניא דבשעת גביה הוא דחיישינן, וההיא שעתא לאחר שעת הקדש היא, ובבריא הוא דחיישינן לקנוניא, אבל בשכיב מרע לא חיישינן כדרב הונא כדבענן למימר קמן.