תבואות השדה חלק א קיג

נמי אמרי' שיטול דמיו מדסת' הגמ' וכן הפוסקים:

(ו) וטעמא דמילת' נ"ל כיון דבאמת כל גזילה נקנית הי' להגזלן בשעת גזילה כמ"ש התוס' ריש פ' הגוזל ומאכיל דמשעת גזילה אינו כ"כ ברשות בעלים רק דמכח המ"ע דוהשיב את הגזילה צריך לקיים המ"ע ולהחזיר גוף החפץ והנה הכא מכיון שעשו חכמי' תקנה היכ' שיתבטל ממצוה שהנגזל צריך ליטול דמי החפץ אע"ג דלפעמים הנגזל צריך ג"כ גוף החפץ לצורך מצוה כמו הגזלן מ"מ כיון דבלא"ה אינו כ"כ ברשות הנגזל לגמרי לכך יש לו כח להגזלן לעכב לעצמו החפץ כדי שיוכל לקיים המצוה דמה לי אם מקיים מ"ע דסוכה או מ"ע דוהשיב את הגזילה ובפרט דמ"ע דוהשיב יוכל לקיים לאחר זמן נמי. לכך לא פלוג חכמי' בתקנתם ולא הכריחו להגזלן שיצטרך ליתן גוף החפץ לנגזל בכל גוונא אפי' היכא שהנגזל צריך ג"כ לגוף החפץ מ"ע נ"ב דאע"ג דקיי"ל דאם הנגזל תובע גוף הקור' בתוך ימי החג דצריך ליטול דמים משום דמצו' משוי' לי' קבע מ"מ אם הנגזל רוצה להמתין עד לאחר החג אע"ג שבא בתוך ימי החג מחויי' הי' לאחר החג להחזיר לו גוף העצים עצמן וזה נמי בכלל ע"ש בגמ' אבל לבתר שבע' הדר' בעיני' כלומר אע"ג דהנגזל בא תוך ימי החג מ"מ כיון שאני דוחק עליו שיסתור סוכתו א"כ ל"ש תקנתי' דמריש דמצוה משוי' לי' קבע דהא אינו מוכרח להתבטל ממצו' בכה"ג צריך להחזיר העצים עצמן וזה נ"ל ברור:

והנה בהך דמצו' משוי' לי' קבע לא שייך להקשות כיון דרק ע"י המצוה נגמר הקנין א"כ הו"ל מהב"ע דכבר כתבנו לעיל באות מ"ח בשם הפנ"י למס' ב"ק דכל היכ' שעשו התקנה ליטול הדמי' לא שייך לקרותו מהב"ע דהוי כמו שהבעלי' מקני' לו כרצונו. אמנם מדברי בעל המאור שהביא ראיה דמהב"ע אין פסול מדמכשרינן בגזל עצים ולא מפסלינן מטעם מהב"ע משמע דלא ס"ל הך סברת ואפי' בכה"ג נמי חשי' לי' מהב"ע ואפשר דאי לא ס"ל כסברת בעה"ע שאם אינו נותן הדמי' לא מקרי' גזילה שהבאתי לעיל באות נ"ו א"ש ראי' בעל המאור דליכא למימר דהוי כמו שהבעלי' מקני' לו דהיינו דווקא היכא שנותן לו דמי' משא"כ אם אפי' אינו נותן לו הדמי' נמי יצא לא שייך לומר דהבעלי' מקני' לו ושפיר הוכיח בעה"ע דלא חיישינן לטעם דמהב"ע ועי' במלחמו' שם וע' בב"י סי' תרל"ד שהוכיח דרש"י חולק על דברי בעל העיטור ולפימ"ש גם הבעל המאור לא ס"ל כדעת בעל העיטור ודו"ק:

שער ח ח"ת בסוגיא דקדשה בגזל מס' קידושין נ"ב ע"א (א) אמר הכותב יען אשר עלתה בידינו בס"ד להאריך קצת בסוגי' דיאוש אמרתי להסמיך בכאן סוגי' דקדשה בגזל השייך לדיני יאוש והחילוקי' אם מקדש בגזל לפני יאוש או לאחר יאוש כמה שיבואר לפנינו בס"ד בגמ' אמר רב ש"מ ממתני' ארבע ונקיט רב בידי' תלת ש"מ המקדש בפירות שביעי' מקודשת וש"ע קדשה בגזל אינו מקודשת וש"מ אשה נעשי' שליח לחברת' ואפי' במקום שנעשי' לה צרה וברש"י ד"ה המקדש בפירו' שביעי' כתב ולא תימא דלאו ממונ' דזוכ' קמ"ל דהוי ממונ' וכבר עמדו בזה המפו' מהי תיתי דלא יהי' ממונו הרי זכה בו. ועיין בס' עצמות יוסף שכתב דהו"א דכיון דהפירו' הי' משל האשה לא סמכה דעת' להתקדש והנה לכאור' הי' אפש"ל דכיון דמסתמ' המעשה הי' בזמה"ז דשביעי' אינו נוהג רק מדרבנן ומה"ת הוי גזל א"כ לא הוי מעונו לקדש בו ולכך אשמעי' דאפי' בזמה"ז כיון דעכ"פ זכה בו אין חילוק אי יש לו זכי' בו מה"ת או רק מדרבנן מ"מ היא מקודשת אח"כ ראיתי בחי' פנ"י שהרגיש ג"כ בזה וכתב עוד שם דמ"מ ליכא למימר הכא דהא אפי' אי לא זכה בו רק מדרבנן אין שום סברא לומר שלא תהי' מקודשת דליכא למימר דהוי גזל דהא אפי' בגזל מקודשת לאחר יאוש ובשביעי' לא גרע מגזל לאחר יאוש דכיון דמדרבנן זכה בהנך פירות הרי מסתמ' נתיאשה האשה מהן ע"ש ועיין בש"ע אה"ע סי' כ"ח סעיף י"ג לענין מעמ"ש דקני מדרבנן שהבי' פלוגת' אי הוי קידושי' מה"ת וע"ש בב"ש ס"ק ל"ה ובס' אבני מלואי' האריך בזה ועי' בס' מחנה אפרים בדיני עשיכ' סי' ב' אמנם בעיקר דברי הפנ"י שכתב דכאן לא גרע עכ"פ מגזל לאחר יאוש ופשיט' דמקודשת נ"ל דמ"מ הוי רבות' דהא דמקודשת בגזל לאחר יאוש היא משום דהוי יאוש ושנוי רשות כמ"ש הה"מ פ"ה מהל' אישות הלכה ד' ובריטב"א ובגזל דידה דליכ' שנוי רשות באמת הבי' הטור בשם הרמ"ה דאפי' יאוש לא מהני בגזל דידה עי' בס' עצמות יוסף וא"כ בהני פירות שביעי' אי הו"א כיון דלא קני רק מדרבנן הו"ל מה"ת כגזל לא הי' מהני הקידושין דאע"ג דהוי כלאחר יאוש מ"מ כיון דהכא היו הפירו' שלהם ליכ' שנוי רשות וא"כ שפי' אשמעי' דאפי' הכא מקודשת. אמנם אחר העיון קצת לית' לדברינו דהא כאן אזלינן בתר רב ואיהו ס"ל מס' ב"ק דיאוש לחודא קונה וא"כ לא בעי' שנוי רשות והרמ"ה לא קאמר דבגזל דידה לא מהני יאוש משום דליכ' שנוי רשות רק לדידן דס"ל יאוש לחוד' אינו קונה אבל לרב פשיט' דמקודשת ביאוש לחודא ועדיף יאוש לחודא למאן דס"ל דקונה מיאוש ושנוי רשות אליבא דידן דביאוש וש"ר הרי כבר הקשו הראשונים איך מהני הקידושי' כיון דהגזלן מ"מ לא קנה א"כ במה תתקדש רק דהה"מ כתב דהקידושין והקנין חל כאחד ועי' בס' אב"מ סי' כ"ח ס"ק ד' והרא"ש ע"כ צ"ל דלא ס"ל הך סברת דהרי הרא"ש כתב במס' ב"ק פ' מרובה בסוגיא דיאוש דלענין קידושי' מקודשת מדרבנן וצריכ' גט לחומר' דאפשר דיאוש קונה מדרבנן ותמהו עליו המפורשי' והא אפי' אי יאוש אינו קונה מ"מ לענין קידושין מהני מה"ת דהוי שנוי רשות ביד האשה ע"ש בס' יש"ש שהאריך וע"כ צ"ל דהרא"ש ס"ל כיון דהוא עכ"פ לא קנה החפץ רק בשעה שהגיע' ליד האשה נעשה שנוי רשות לא מהני הקידושין ועי' בט"ז בא"ע סי' כ"ח ס"ק ב' ובס' אבני מלואים שם בס"ק הנ"ל משא"כ למאן דס"ל יאוש קונה פשיטא דמקודש' מה"ת ולקמן נבאר עוד בס"ד:

(ב) עוד טעם אחר כתב רש"י דהו"א דאינו מקודשת בפירו' שביעי' משום דלאכלה אמר רחמנא ולא לדבר אחר. והנה בירושלמי סוף מס' שביעית אית' באמת להדי' דלכתחלה אסור לקדש בפירו' שביעית ועי' במל"מ פ"ה מהלכות אישות הלכה ג' שתמה על דברי התוס' מס' ע"א ס"ב ע"א ד"ה נמצא שרוצה לומר דמותר לכתחלה משום מצוות פרי' ורביה ותרי בירושלמי מבואר דלכתחלה אסור ועיין בירושלמי ריש מס' מעשר שני במראה הפנים שם בד"ה מפני שרוצה להוכיח מירושלמי דמס' קידושין דמותר אפי' לכתחלה והנה מלישנ' דרב דאמר המקדש בפירות שביעית מקודשת דמשמע להדי' דרק בדיעבד יש לפרש דבאמת משום מצו' פ"ו מותר אפי' לכתחלה כמ"ש התוס' שם במס' ע"א רק במתני' דקידש הרבה נשי' בב"א בזה ליכ' מצוה פיו דמצוה יוכל לקיים באשה אחת וא"צ הרבה נשים ולכך אסור לכתחלה רק בדיעבד מהני הקידושין ולכאור' באמת יש לדקדק בדברי רש"י למה לא מפרש מיד הך