תשובות הרשב"א מיוחס להרמב"ן צב

שאלה ראובן היו לו בתים ועליות על גביהן והיה לו לפני הבתים מקום הנקרא אצלנו שקיפה והיה בו פתח פתוח לדרך השכנים והיה ראובן נכנס ויוצא דרך הפתח ההוא לביתו ולדרך השכנים, ועל בית זה [לא] היה קירוי שהיה עומד מגולה בלא מחיצות ובלא גג זה ארבעים שנה. בעוד שהיה עומד כך הביא ראובן עדים וחתמו לו עדות שהיתה באותה שקיפה עלייה בנויה ומקורה במחיצות ובגג ופתח פתוח על פתח הבית הפתוח לדרך השכנים ושמעון היו לו בתים בצד בית זה ובנה לו עליות ופתח לו חלונות בצד השקיפה ההיא ולא מיחה ראובן ביד שמעון והיה מזיק בראיה לעומדים בשקיפה וגם הם מזיקים בראיה לעומדים בבית שמעון ועמדו כך ימים רבים בימי ראובן ובימי שמעון ובימי יורשיהם ובימי הבאים מכחם, ועכשיו רצה לוי שהוא בא מכח יורשי ראובן לבנות עלייה על גבי השקיפה ולפתוח בה פתח כנגד ביתו של שמעון כמו שהעידו העדים, ויורשי שמעון מיחו בידם מפני שמרבה עליהם היזק ראיה שמתחלה לא היה יכול לעמוד שם ביום השלג ולא בירידת הגשם ועכשיו שהוא מקורה יעמוד שם תדיר, ואע״פ שהעידו העדים שהיה בו מתחלה שמא מכרו ראובן לשמעון וטוענין ליורש וטוענין ללוקח:

תשובה עיקר דין זה תלוי בעמודי עולם, כי הרי״ף ז״ל כתב בתשובה בהיזק ראיה אין לו חזקה דכקוטרא וכבית הכסא דמי דנזקי גופו לא מחיל אינש והביא ראיות נכונות לדבריו כמו שכתב הרב אבן מיגש תלמידו בפירושו לב״ב וגם מגדולי האחרונים כן פסקו כדבריו, והראב״ד ז״ל כתב שאין להיזק ראיה חזקה כל זמן שזה מזיק לזה וזה מזיק לזה דחזקה מכח מחאה אתיא וכשיאמר זה לחבירו אם לא מכרתי לי ולא מחלת לי מפני מה לא מחית, השיב השני מפני שגם אני הייתי מזיקך בהיזק ראיה ואם מחיתי אני בך גם אתה היית מוחה בי ועוד שהייתי צריך להוציא הוצאות בבנין לגדור בפניך, אלא שהרב אבן מיגש ז״ל כתב שיש חלוק בין היזק ראיה הבא מחמת בנין כגון שני שותפין כגון פותח חלון אל חצר חבירו ובין היזק הבא מאליו שלא מחמת בנין כגון שני שותפין שדרים בחצר ששניהם מזיקים זה לזה בעמידתו בחצר והיזק הבא מחמת בנין יש לו חזקה מפני ששתק זה כשראה חבירו עושה מעשה בידים ולא מיחה אבל היכא דממילא כגון השותפין בחצר שלא עשו מעשה בידים אין לו חזקה משום דכקוטרא ובית הכסא דמי, וגם הר״ם ז״ל תלמידו יצא בעקבותיו ופסק כן, והביא ראיה לדבריו מחלון הצורי כמו שכתוב בפירושו, ואינם ראיה אלא שאין זה מקום אריכות. נמצא עכשיו לדברי הרי״ף והנוטים אחריו וכן לדעת הראב״ד ז״ל שאם יעכב שמעון ביד ראובן יעכב שמעון שגם הוא מזיקו בשקיפה ולא זה וזה יש להם חזקה, דינו כדין שגי גנים הסמוכים לר״ה שאמרו פרק השותפין (בבא בתרא דף ו׳:) זה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף כלומר שיסלקו שניהם ההיזק מחצה על מחצה נראים דברי הרי״ף ז״ל, דלדברי אבן מיגש ז״ל והר״ם ז״ל תלמידו יש קושיות דכיון שהם מודים בהיזק ממילא שאין לו חזקה משום דכקוטרא ובית הכסא דמי אם כן אפילו עשה מעשה נמי לא תעלה לו חזקה מפני שיכול לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל דכקוטרא וכבית הכסא דמי והיזק הנעשה בידים הם ומש״ה אין להם חזקה מהאי טעמא אי משום חזקה דנזקים גדולים שה נזקי הגוף כגון אלו לא מחלי איגשי וה״נ לא שנא ואע״פ שידע וראה ושתק. דאיתא פרק לא יחפור (בבא בתרא דף כ״ב כ״ג) הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תחותייהו ואתו ערבי ואכלי דמא וסלקי ומפסדי תמרי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קרקור מהכא אמר ליה אביי והא אחזיקו להו אמר ליה הכי אמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו אין חזקה לניזקין ולא איתמר עלה רב אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא אמר ליה הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא וכבית הכסא דמי, והתם היה עושה מעשה וראה רב יוסף ושתק זלא מיחה ועמדה שם שיעור חזקה ואעפ״כ אמר שאין להם חזקה כיון דכקוטרא וכבית הכסא דמי. וכיון שהרב ז״ל בעצמו מודה דהיזק ראיה כקוטרא וכבית הכסא דמי בין עשה מעשה בין לא עשה אין לו חזקה, ואפילו אתם דנים במקומכם כדברי הרמב״ם ז״ל וכדברי הראב״ד ז״ל אפ״ה נראה שאין לו לשמעון חזקה לעכב על ידי ראובן מלקרות על גבי השקיפה ולעשות לה מחיצתו להניח שם פתח אחד או חלון אחד מפני שכבר היה רואה אותו מכל השקיפה, ואם יטעון שמתחלה כשהיתה השקיפה מגולה אין לו היזק גדול אצלו כ״כ מפני שהיה יכול להזהר ממנו שאפשר לראות ולעמוד בשקיפה שלא יכנס לתוכה שלא יראנו שמעון ויזהר ממנו אבל עכשיו שהשקיפה מקורה ובמחיצות פעמים שיכנס לתוכה והוא לא ידע ולא ראה ואינו יכול ליזהר ממנו כדאמרינן בעלמא לא ידענא בהי עידנא קאתית דאצטנע מינך מדתנן פרק חז״ה (דף נט:) לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ולא פתח כנגד פתח ולא חלון כנגד חלון היה קטן לא יעשנו גדול אלמא קטן לא יעשנו גדול אבל גדול עושהו קטן ותבא עליו ברכה שהרבה רואין מפתח גדול יותר מפתח קטן ואפילו היה רחב כמה אמות יכול להחזירו אפילו קטן כאמה וכאמתים ואין יכול לומר בפתח גדול אני רואה אותך שאתה שם ואזהר ממך ועכשיו בפתח קטן איני רואה אותך ואיני יכול ליזהר ממך:

ומה שטען שמעון כשהיה מגולה אינך יכול לעמוד שם בגשם ובשלג ועכשיו אתה נכנס שם בכל שעה. אינה טענה מכמה צדדים, האחד מפני שנראה מתוך צורת הענין שציירת אלי שדרך אותה שקיפה נכנס ראובן זה ויוצא לבתים שלו וכיון שהוא משמש כניסה ויציאה תשמישו תדיר קור וחום וקיץ וחורף ואפילו ביום סגריר. ועוד יראה כי היא כאכסדרה מגולה לפני הבתים והיא כחצר לבתים וחצר נקרא בגמרא תשמישו קבוע כמו שאכתוב. ועוד שהטענה בעצמה אינה טענה דכיון שאדם משתמש בבתיו ויכול להשתמש בהן בכל עת שירצה אין מן הדין שיאסור עליו שלא להקרות ביתו שאין אומרים לאדם שלא יתקן דירתו ובלבד שלא יוסיף שם פתחים וחלונות וחשש זה לא שמענו בשום מקום לבעלי הגמרא, אדרבא לכאורה יראה בגמרא הפך מזה מדחנן פרק חז״ה לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ואמר בגמרא מאי איריא לחצר השותפין אפילו לחצר חבירו נמי לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא לחצר חבירו דלא אבל דשותפין דאמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מינאי בחצר קמ״ל דעד האידנא בעי בחצר לאצטנועי, פירוש בחצר לבד בבית לא השתא אפילו בבית נמי בעי לאצטנועי מינך, כלומר אפילו כשאתה בבית צריך אני ליזהר ממך ואתה מוסיף נזק שני. אלמא דוקא כשיש עליו טענה שמוסיף עליו היזק מחודש ממקום אחר מפני שלא היה רואה אותו בתחלה אלא ממקום מגולה ועכשיו ממקום מכוסה ראוי (עליו) לדירה בכל עת, אבל בלא זה אין לו טעינה שאילו כן היה לבעל הגמרא לחשוב ולומר כל הניזקין שיש בדבר. ואם תאמר אין הכי נמי שהיה יכול לומר כך אלא כיון שהספיק לו בטענה אחת גדולה אין צריך לומר יותר דדי לו באחת ולמה ירבה בטענות. אין דרך הגמרא כן אלא דרך להרבות בקושיות ובטעמים כדי שאם ימצא אדם דיחוי לאחת יסתייע מן האחרת, והטעם הזה פירשו אותה בגמרא במקצת מקומות על רבוי קושיות וטעמים, וע״כ תמצא בגמרא שאמרו בכיוצא בזה כמה טעמים והרבו בחלוקים פרק השותפין (בבא בתרא דף ו׳:) דאמר התם שני גגין בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה וגו׳ והקשה עליו בגמרא מאי איריא רשות הרבים אפילו רשות היחיד נמי ותירץ לא מיבעיא רשות היחיד דודאי עביד אלא ר״ה איצטריך סד״א אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים אצטנע מנאי קמ״ל דאמר ליה בני רשות הרבים ביממא חזו לי בליליא לא חזו לי את בליליא נמי חזית לי א״כ רבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את חזית לי בין כי קאימנא בין כי יתיבנא רבים כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי את ממילא נמי חזית לי, הרי שרבה בכאן בחלוק בנזקין שיש בין זה לזה, וה״נ אי אפשר לומר כסברתך כי היה לו למנות ולומר כל הנזקין שיש בין זה לזה. ולכך מסתבר שטענת שמעון בכך אינה טענה. ולא עוד אלא כי לפי סוגיית הגמרא נראה שכל שאין תשמיש המזיק קבוע ותשמיש הניזק קבוע ההיזק גדול מאוד משאילו היה גם כן תשמיש המזיק קבוע. וכענין שאמרו בהשותפין (דף ב׳:) דהיזק ראיה לא שמיה היזק ואקשינן עלה היזק ראיה לא שמיה היזק הא אמר רב נחמן אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ארבע אמות ותירץ שאני התם דאמר ליה בעל חצר לבעל הגג אנא קביע תשמישאי את לא קביע תשמישך ולא ידענא בעידנא דאתית דאצטנע מינך, אלמא כל שתשמיש המזיק אין קבוע כל כך כתשמיש הניזק ההיזק יותר גדול וחזק. וכיון שהוא אומר שפעמים היה דרכו להשתמש ופעמים שאינו משתמש היה ההיזק יותר גדול מעתה. אי מצד שאינו יכול להזהר כל כך דלא ידע בימות הגשם והשלג אימת קא אתית דאצטנע מינך, אלא שאין אנו צריכין לכך שתשמיש השקיפה כתשמיש החצר ויותר, וכבר אתה רואה מכאן שתשמיש החצר נקרא תשמיש קבוע, ומכל מקום אם בא להניח בו חלונות או פתחים או חלון ופתח אינו רשאי לפי שיכול שמעון לומר לו ממקום אחד אני יכול להזהר ממך משני מקומות איני יכול ליזהר וכמו ששנינו אחד לא יעשנו שנים ואמרינן עלה בגמרא סבר רמי בר חמא למימר בר ארבע לא לישוייה בר תרתי תרתי דשקיל תמניא בחצר אבל תמניא לשווייה תרתי בני ארבע שפיר דמי א״ל רבא מצי אמר ליה בחד פתחא מצינא לאצטנועי מינך בתרי פתחי לא מצינא: