תשובות הרשב"א מיוחס להרמב"ן פג

שאלה מי שזמן עדים לצוואתו ואמר להם הרי הוא מצוה מחמת מיתה הוו עדי צוואתי וכתבו וחתמו ככל היוצא מפי, אחרי כן צוה וחלק נכסיו לבניו והעדים אחר מיתתו כתבו וחתמו כל דברי צוואתו בשטר וכללו בו כל ההנחות והחלוקות שעשה, ומסרו אלו העדים אותו שטר הצואה כתוב וחתום ביד האפוטרופסים. אח״כ בא אחד מאותם מקבלי המתנה הכתובים בשטר הצוואה ותבע לעדים שיחתמו לו שטר בפני עצמו מכל אותו זכות שיש לו בצוואת השכיב מרע הנזכר, השיבו העדים הנזכרים כבר כתבנו וחתמנו ונתננו ביד האפוטרופסים וכבר עשינו שליחותנו ושם תמצא זכותך ממה שהניח הש״מ ואין אנו יכולים לחזור ולעשות שליחות פעם שנית והיאך נעשה מענין אחד שני שטרות שתגבה ותחזור ותגבה. השיב המקבל לא עשיתם שליחותכם שהרי לא כתבתם לי ולא נתתם בידי שום ראיה לגבות בה מתנתי מיד האפוטרופסים. השיבו העדים מעולם לא צוונו השכ״מ שנכתוב לך בפני עצמך שטר מאותה הנחה שהניח אלא צוה לפנינו ואנחנו כתבנו ביחד ועשינו שליחותנו. אם אתה חושש שמא יכפרו בך האפוטרופוס בוא ותבע מהם שיתפיסו לך עכשיו זכותך בב״ד כאשר ימצאו כתוב וחתום:

תשובה דברי שאלתך מסופקים מעט בעיני. מתוך לשונך שכתבת יראה שהשכיב מרע צוה לכתוב ולחתום ואח״כ עשה צוואתו וא״כ כל צוואתו בטלה ואין העדים כותבים לא לזה ולא לאחרים וכדאמרינן (ב״ב קכ״ה) שכ״מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנים שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואמר נמי מתנת שכ״מ שכתוב בה קנין שמואל אמר לא ידענא מאי אדון ביה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. ואיני יודע אם אמר להם כמיפה את כחו וכגון דאמר להו אף כתבו וחתמו דאז כותבין וחותמין כדאיתא התם, או שמא לא דקדקת בלשונך ואולי לא אמר לכתוב ולחתום אלא שיהיו כותבים דברי צוואתו כדרך שכ״מ שדרכו לצוות לכתוב דברי צוואתו וכונסו לזכרון בעלמא ולא לכתוב ולחתום מדין שטר. בכענין זה הייתי אומר שלא צוה כלל לכתוב ולחתום אלא שהם כתבו מעצמן לאחר מיתתו מה שצוה בפניהם, ואם רצו העדים לכתוב לזה עכשיו זכותו בפני עצמו הרשות בידם לפי שאין שטר צוואה כשאר שטרות דעלמא שיגבה בו כדין שטר אלא דוכרן פתגמא בלבד שלא יכפרו היורשים לומר שלא צוה ולא נתן הש״מ כלום. אבל אם אמרו היורשים פרענו נאמנים ודבר ברור הוא, ותדע שאם היה לו דין שטר לא היו העדים רשאים לכתוב ולחתום כלל דברי השכ״מ לאחר מותו שהרי הוא לא צוה אותם לכתוב ואדרבה אם אמר הפסיד וכיון שלא אמר להם לכתוב היאך כותבין, דבקנין לחוד הוא דאמר דאין צריך לומר כתובו. אלא ודאי מה שהן רשאים לכתוב היינו מפני שאין לכתיבה זו דין שטר שיהיה כמלוה בשטר שאין היתומים יכולים לומר פרענו אלא כעין זכרון דברים בעלמא. והיינו נמי דאיצטריך רבא למבעי בשלהי גטי פשוט (דף קע״ה) שכ״מ שהודה מהו צריך לומר כתובו, דאטו אכתי לא ידע רבא דעדים כותבים דברי ש״מ אע״פ שלא אמר להם לכתוב. והא אמרינן (דף קי״ג:) שלשה שנכנסו לבקר החולה רצו כותבין רצו עושין דין שנים כותבין ואין עושין דין, אלא דהתם היינו טעמא משום דאין כתיבת העדים אלא כעין זכרון דברים בעלמא בכל מה שהוא מחלק ונותן והעדאת ע״פ הוא. אבל הודאה בחוב שהוא חייב כתיבתם הוא כשטר דעלמא לגבות בו מן היורשים או אפילו ממשעבדי ששעבד לו לאחר מכאן וכל זמן שאותו שטר יוצא מתחת יד בעל דבר אינו יכול לומר פרעתי לפיכך הוצרך הכא לשאול אם צריך לומר כתובו כבריא בעלמא שהודה שצריך לומר כתובו וכדאמר (שם מ׳) הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו, ובפירוש כתב כן הראב״ד ז״ל בפירושו גבי ההוא ש״מ שהודה וז״ל, וצוואת ש״מ אע״פ שכתבו העדים מדעתם כמלוה ע״פ ויכול לומר פרעתי עכ״ל. ומעתה כיון שאין לחוש לגובה וחוזר וגובה כותבין אפילו אלף, וכענין שאמרו בשטרי מקח וממכר שכותבין חוץ מן האחריות שבו ובשטרי מתנה כותבים שני שטרות על שדה אחת לפי שאין אחריות למתנה וכ״מ שאין לחוש לטורף וחוזר וטורף אין אומרין בממון אין חוזרין ועושין שליחות אחרת וכ״ש בזה שאין כאן שליחות כלל כמו שאמרנו. ומ״מ אם לא רצו העדים לכתוב אין חייבים אלא שיעידו לו כן בפני בית דין, או אם רצו האפוטרופסים מוציאין לו שטר המתנה להתפיס לו זכותו בבית דין וב״ד מתפיסין לו זכותו ושפיר דמי: