תשובות הרשב"א מיוחס להרמב"ן סט

שאלה גר שמת בלא בנים והיתה לו אשה ובא אחר וקדם וזכה בנכסים אם תטול כתובתה מאותם נכסים או לא, מי אמרינן הפקר כהקדש וכי היכי דההקדש מפקיע מידי שעבוד אף הפקר מפקיע. ובתר דבעי למר פשיטא לי דאין מפקיע מדאמר בשור שנגח (דף מ״ט:) משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר אלמא שלא פקע שעבוד שיש לישראל עליו. (וכתב רב עוירא) ומיהו צ״ל שאם לא תפס [אלא] מטלטלים של גר דלא גביא כתובה מהם ואפילו לתקנת גאונים דתקנו דתגבה מן המטלטלין:

תשובה ואנא קלישא קא חזינא בהא מילתא דבתר דפשיט מר מההיא דמשכונו של גר ביד ישראל דאין שעבודו של ישראל המלוה נפקע היכי הדר פשיט מר אבל במטלטלי אם קדם וזכה אין מוציאין מידו וכי משכונו של גר ביד ישראל לאו משכון מטלטלין הוא, ואע״פ שאין הדבר צריך הכרע ממקומו הוא מוכרע דאמרינן התם זה קנה את השאר אמאי תקנה לו חצירו דא״ר יוסי חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אמרו הב״ע דליתיה וכו׳ אלמא משכון מטלטלין קאמר ואפ״ה קאמר זה קנה כנגד מעותיו, וא״כ לפי מה שהיה מדקדק ממנה רבינו שאין השעבוד נפקע היה לו להוכיח משם ג״כ אפילו במטלטלין:

ולעיקר הדין אני דן לפניך שאם הניח קרקע ודאי האשה גובה כתובתה ממנו ולפי שכבר חל שעבודה על הקרקע ונכסי בחזקת אלמנה קיימי כדאסיקנא פרק אלמנה ניזונת (כתובות דף צ״ח:) וה״ה בשכתב לה מטלטלים אגב מקרקעי שאין הפקר ולא הקדש (אין) מפקיעים מידי שעבוד כדעת הגאונים ורש״י ז״ל ואפילו לדברי ר״ת ז״ל שלא חילק בין הקדש דמים להקדש מזבח מ״מ בהקדש קרקע מודה דאינו מפקיע מידי שעבוד וכדתנן מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים הללו. אבל מה שהביא ראיה ממשכונו של גר אינה ראיה דשאני התם דקא קני למשכון מדר׳ יצחק ואפילו משכנן בשעת הלוואתו כדמוכח פרק השולח (ל״ז) ופ״ק דקידושין (ח:). ואיברא במטלטלים דלא כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי יש לנו לדון לחוב ולזכות ואמינא דמטלטלי דגר משמע דהוו להו לאחר מיתה כמטלטלי דיתמי ולא משתעבדי לב״ח וכל הקודם זכה בהן ודייקינן לה מעובדא דאיסור גיורא פרק מי שמת (בבא בתרא דף קמ״ט) דהוו ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא ורב מרי בריה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הוה כי שכיב אמר היכי קני להו רב מרי בירושה לאו בר ירושה הוא במתנה מתנת שכ״מ כירושה שויוה רבנן וכו׳ כדאיתא התם, ואם איתא יכתוב לו חוב על כל נכסיו כדי שיצטרך לגבות בחובו כל אותם תריסר אלפי זוזי דבי רבא אלא משמע דאי עבד לא מהני דהוו להו כמטלטלי דיתמי ולא משתעבדי לב״ח, אלא דקשה הא דתניא בתוספתא פרק מי שהיה נשוי ואף רבינו כתב גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ויצאה עליו כתובת אשה וב״ח גובין מן האחרון, ואל תשיבני שהיא רבי מאיר דמחמיר בכתובה ואמר דכתובה גובה אפילו ממטלטלי דיתמי דתינח כתובה ב״ח מאי איכא למימר דהא לכ״ע מטלטלי דיתמי לא משעבדי לב״ח, ועל כן אני אומר דמטלטלי דגר כל שהוא ביד אחרים עד גמר מיתתו היינו אותם המופקדים אצלם וזה פירש למיתה וזה זכה הוו להו כמטלטלי דיתמי ולא גבו ממנו כתובת אשה לרבנן וב״ח לכ״ע והיינו דאיסור גיורא ורבא אבל הכא דבזבזו אותם ישראל לאחר מיתה כבר חל עליהם שעבוד הכתובה וב״ח בגמר מיתה וקיימי ברשותייהו דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים דבמטלטלי ליתמי גופייהו אי לאו דירושה ממילא קא הויא ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי הוו כתובת אשה וב״ח גובין מהן כדתנן פרק הכותב (כתובות דף פ״ד) מי שמת והניח אשה וב״ח ויורשים והיו לו פקדונות או מלוה ביד אחרים ר׳ טרפון אומר ינתנו לכושל שבהם ור׳ עקיבא אומר ינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה ואין היורשים צריכים שבועה דאלמא לר׳ טרפון כל שאינן ברשות היורשים ממש בשעת מיתה כתובה וב״ח גובים מהן ואע״ג דמטלטלי דיתמי לא משעבדי לב״ח וע״כ לא פליג רבי עקיבא עליה אלא שהן יורשים וזוכין ממילא דבר תורה כדאיתא בירושלמי הגע עצמך שפטרם משבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה הא לאו הכי מודה לרבי טרפון. והלכך גבי גר דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת ועומדת בפני שעבוד אשה וב״ח קדמו והוו להו כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודם חל עליהם עם גמר מיתה ואע״פ שקדמו אחרים ובזבזו מוציאין אותם מידן ואע״פ שאין מוציאין מיד יורשין שקדמו וזכו אפילו לרבי טרפון כשקדמו אשה וב״ח ונטלו מר״ה או מסימטא שאינו רשות יורשים גובין מהם, אבל גר אפילו קדמו אחרים ובזבזו מוציאין מידם כמו שכתבתי, וכל שכן אחר תקנת הגאון ז״ל שהמטלטלים כקרקע: