תשובות הרשב"א מיוחס להרמב"ן טז

שאלה ישראל שיש לו חצר הסמוכה לחצירו של כותי ויש חלונות בכותל המפסיק ביניהם שנכנס מהם אורה לחצירו של ישראל. אחר כך מכר הכותי החצר לישראל אחר ואותו ישראל הלוקח בא לסתום החלונות ולבנות כנגדו וישראל זה בעל החצר מעכב עליו מפני שכבר החזיק ברשות כותי וזכה בהם. וישראל הלוקח טוען כיון דבדיניהם היה הכותי המוכר יכול לסותמו אף הוא הבא מכחו יכול לסותמו, ומדברי בעל העטור ז״ל שכתב באות מחאה נראה שהדין עם ישראל הראשון שיכול לעכב כיון שבדיניהם של ישראל אין הכותי יכול לסותמו כמו שכתב והאריך שם. הודיעני דעתך בדין זה:

תשובה באמת שהרב בעל העטור כתב זה אלא שטענותיו חלושות מאד לפי דעתי כמו שאכתוב ואם לדין יש תשובה, כי הוא עצמו הביא ראיה ממה שאמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת כותי הרי הוא ככותי (ב״ב ל״ה:) וצרף זה למה ששנינו ישראל וכותי שבאו לפניך לדין אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל זכהו ואם בדיניהם זכהו כו׳ וכיון שכן אילו היה הכותי בא לדין עם ישראל היינו מזכין את הישראל זה שבא מחמתו ואומר לו שאינו רשאי לסותמו. והראיה הזאת כמה חלושה, חדא שאם אמרו שבאין עליו בעקיפין לכותי שבא לדין עם ישראל לא אמרו בישראל הבא מחמת כותי ובא לדון עם ישראל דמאי חזית דדמא דהדין סומק טפי דילמא דמא דהאי סומק טפי ולא אמרו הרי הוא ככותי אלא שדנין אותו כדין מי שבא מחמתו דכיון דכותי אין לו חזקה אלא בשטר לפי שאין ישראל זה חושש למחות דדעתו שהכותי אינו מחזיק בלא שטר ולפיכך אינו חושש למחות אפילו בישראל הבא מחמתו דאותו ישראל אינו טוען שלקחו ממנו כדי שיצטרך למחות בו. ותדע לך דהא אמר דאי אמר קמאי דידי זבין מינך מהימן ולמה והא אי אתא כותי לדון עם ישראל הראשון היינו מזכין את הישראל שהרי אין לו שטר ואפילו עדים אין לו אלא עד אחד זה שאומר שבפניו קנאה ממנו, ועוד שלא אמרו אלא לזכותו בדיני ישראל אם הדין מזכהו שלא כדיניהם אבל כאן הדין אחד בין בדינינו בין בדיניהם שכל החזקות מכח המחאה הם באים וכל שאין בה מחאה כגון המחזיק בנכסי קטן וא״נ בדאיתיה בשכוניה כותי וכיוצא בו וכן נמי כשאין חושש למחות או שמתיירא למחות לא עלתה לו חזקה ואפילו בדינינו וכדאמר (ב״ב דף ל״ו) בי ריש גלותא לא מחזקי ולא מחזקינן בהו וכן גזלן אין לו חזקה דלא לימטינהו לחמריה לשחוור וכן כל כיוצא באלו, וכיון שכן הדין נותן בכל מקום שאין חוששין למחות שלא תעלה לו חזקה וכל שאינו נזהר בשטרו במקומות כאלו לא עלתה לו חזקה וכל שאין נזהר בשטרו ברמאה מחזקינן ליה וכאותה שאמרו בעובדא דרבה בר שרשום (שם דף ל״ב:) לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפיק עלה קלא דארעא דיתמי וכענין דאמר נמי פרק המקבל (בבא מציעא דף ק״י) מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש שטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה, וכיון שהדין כן אף בדיני ישראל בכל מי שאינו חושש למחות, וכותי אינו חושש למחות או מפני שהוא כדינא דריש גלותא או מפני שבדיניהם אין לאיש חזקה שורת הדין נותן אפילו בדינינו שלא תהא לו חזקה ולמה נזכה זה ונחייב זה, ואם ממדת העקיפין אין באין בעקיפין על ישראל בשביל ישראל, ובר מן דין דאדרבה זיל לאידך גיסא והלא ישראל בעל החלון בא מחמת כותי שהרי הוא טוען שלקחו מכותי ואם כן אף בדידיה נימא ישראל הבא מחמת כותי הרי הוא ככותי, ואין לו חזקת חלונות אלא בשטר:

עוד חיזק בעל העטור את דבריו משום דכי אתא לידיה החלון בהיתרא אתא לידיה כו׳. [וג״ז אינו, דהא] גזלן אחר לא הוחזק בגזילותיו שיוכל לגזול אותו כל זמן וכל עת שירצה וישראל זה כשפתח חלונותיו על חצירו של כותי מה גזלו לא גזלו אלא שמכניס יום יום אויר חצירו של כותי בחלונותיו ומה שנהנה נהנה אבל לומר לו במה שנהניתי עד היום מאויר חצירך החזקתי ליהנות לעולם זו אינה תורה, דבשלמא הפותח בחצר חבירו ובא בטענת מכר ומתנה יש לו חזקה ומדין מחאה דכל שלא מיחה ראיה שמכר או נתן לחבירו שעבוד הרחקה ארבע אמות באמת, אבל בטוען טענת גזילה ואומר כבר באה גזילה לידי וזכיתי מכח גזילתי מה שכבר לקח ונהנה נהנה אכל מכאן ולהבא כשבא לגזול דבר יום ביומו אין שומעין לו אלא אם בא ישראל שני לבנות חלונותיו בונה ואינו נמנע דבשלו הוא בונה, ואפילו לפי טענתו של הרב בעל העטור ז״ל לא החזיק זה אלא בפתיחת החלון שלא יוכל זה לומר יגע וסתום אבל שלא לבנות זה כנגדו בשל עצמו מפני קדימת גזילו אינו כמו שאמרנו, ודומיא דאחין שחלקו שאין להם חלונות זה על זה כלומר דין חלונות ולא שיוכל לכופו לסתום אלא שאם בא לבנות כנגדו בונה ואינו נמנע: והטענה הזאת שאמרתי נראה לי פשוטה בעצמה מלבד שיש לי ללמוד עליה מעובדא דפרק השותפין (בבא בתרא דף ז׳) מהנהו תרי אחי דפלגי בהדי הדדי חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא אזל מארי תרביצא וגדר אפומא דאספלידא אמר ליה קא מאפלת עלי אמר ליה ברשותי עבידנא אמר רב סמא דינא קאמר ליה ואקשינן ולימא עד השתא הוי אספלידא והשתא קא משוית ליה אינדרונא ופריק רב שימי בר אשי דשמא בעלמא הוא מי לא תניא בית כור עפר אני מוכר לך אע״פ שאינו אלא לתך הגיעו וכו׳ פרדס אני מוכר לך אע״פ שאין בו רמונים הגיעו. וקשה מי דמי התם משום דלית ביה רמונים בשעת מכירה אבל כאן שהיה אוירו אויר אספלידא וזה בא עכשיו ליטול רמוניו ולומר לא מכרתי אלא שמא והכא רבותא היא (ונימא ליה דה״נ אף האויר מהאספלידא אלא שהוא בא לקחת אותו מתוך תרביצו של זה ולשעבד תרביצא לאספלידא שלו), ואי אפשר לומר אלא בעל האספלידא אינו מוחזק באוירו של זה אלא שהוא מוחזק בפתיחת פתחיו וזה אינו סותמו אלא שבונה בתוך שלו כנגד פתחו ונוטל אוירו של חצירו לעצמו ומונע מחבירו. וזה נראה לי ברור:

עוד אני חוזר לטענה הראשונה ואומר שלא אמרו בברייתא כל שאתה יכול לזכותו בדיניהם ובדינינו זכהו בישראל הבא מחמת כותי אדרבה מצי ישראל הבא מחמת כותי לומר לישראל דאתינא מכח גברא דלא מצית אשתעויי דינא בהדיה דאמרינן פ״ק דבכורות (דף י״א) אמר ר׳ שמואל בר׳ נתן אמר רבי חנינא הלוקח טבלים ממורחים מן הכותי מעשרן והן שלו ואוקימנא דמרחינהו ישראל ברשות כותי ומפרש טעמא התם מעשרן משום דאין קנין לכותי בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר והן שלו דאמר ליה אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה ואע״ג דבמסקנא אוקימנא בתרומת מעשר ובגזירת הכתוב דאמר ריב״ל מנין ללוקח טבלים ממורחים מן הכותי שפטור מתרומת מעשר שנאמר ואל הלוים תדבר כי תקחו וגו׳ טבלים שאתה לוקח מישראל אתה מפריש תרומת מעשר ונותנם לכהן טבלים שאתה לוקח מהכותי אי אתה מפריש תרומת מעשר ונותנם לכהן מכל מקום לא נדחו הדברים (כדברים) מחמת אותה טענה ואדרבה שמענו לשונות התלמוד שהטענה בעצמה נכונה שיכול לומר לו ישראל הבא מחמת כותי לישראל חבירו אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה וזה נכון. אבל מה אעשה והנה הרמב״ם ז״ל בולם את פינו עם דברי הגאון רב שרירא ז״ל ולולא שאני ירא להכניס ראשי בין המחלוקת הייתי אומר חוץ מכבוד הרב ז״ל שלא הגאון ז״ל חתום באותן הדברים וכמו שאמרו כיוצא בזה בגמרא אטו מר בריה דרבינא חתים עלייהו. וסוף דבר כך דעתי נוטה ההלכה למעשה שאין יכול למנוע מלסתום כדרך שהיה הכותי יכול לסתום, ומכל מקום יש תנאי ידוע בדין זה אפילו לפי דברי דדוקא שהיה ידוע דקדמה חצירו של כותי לפתיחת חלונותיו של ישראל זה לפי שאי אפשר לישראל זה לבא אלא מכח חזקה ואין מחזיקין על הקרקע שנודע לכותי בפתיחת חלונות כמו שאמרתי אלא בשטר. אבל אם אינו יודע מי קדם הדין עם ישראל בעל החלונות שאני אומר שחלונותיו קדמו לחצירו של זה כמו שמבואר שלהי פרק חזקת הבתים גבי הוצאת זיזין וגזוזטראות. ואיני צריך להאריך בדבר זה לדעתי שהדין הזה ידוע וברור אצלך: