תשורת ש"י מהדורא תנינא תנה

שאלה מי שאכל שני חזקה בשדה חברו ואח"כ ערער עליו חברו שאכל בגזלה ובגרונד בואך הוא על שם המערער די"ל דריע טענת המחזיק דלמה הניח שדהו בגרונד בואך ולא הכתיבו על שמו כשלקחה ובתוס' ב"מ דף ק"י ד"ה אמר כתבו דאם נימא כשטוען לפירות הורדתיך נאמן א"כ אזדא כל חזקת ג"ש דאפילו טוען גזלתני נמי ריע טענתו מפני שאין לו שטר דל"ל כיון שהוא אחר ג"ש לא היה צריך לשמור שטרו כיון דאם יטעון המערער לפירות הורדתיך נאמן הוא מוכרח לשמור שטרו מפני טענה זו א"כ ה"נ כיון דריע החזקה בעבור הטיבלאציא שה"ל להעלות על דעתו פן יתבע המערער שדהו בערכאות ושם בודאי יזכה וכה"ג כתב התומים בסימן ס"ט דמה"ט א"נ לטעון פרעתי על וועקסל את"ד

תשובה לדבריו גם בלא טיבלאציא כיון דהמערער יש לו סהדי שהיה השדה שלו מעולם ויודעין כל שכניו למה אחז"ל בפחז"ה דף כ"ט דחזקת ג"ש מהני משום דטפי לא מזדהיר בשטרו א"כ מסיבה זו דלא מזדהיר נולד מה דמהני חזקת שלש שנים והלא אם לא יועיל חזקת ג"ש היה צריך לשמור שטרו לעולם ולמה הולידו מזה שיועיל ג"ש אע"כ מה דלא מזדהיר בשטרו יותר מג"ש לאו משום דתו לא יאומן המערער אלא משום דרואה הלוקח דשתיק המוכר ג"ש כמ"ש בנמק"י ריש פחז"ה כיון שרואה שאוכל הפירות בשופי ולא ערער אדם עליו לא חייש עוד בשמירת השטר דבטוח הוא שלא יבוא עליו מערער עוד ועוד כתב נמק"י שם לפי שדעת העולם כן לא תקנו חכמים אלא ג"ש עיי"ש וכ"כ הרא"ש וחידושי רמב"ן שם דף ל"ה דתק"ח שיועיל ג"ש שלא יפסיד הלוקח כיון דלא מזדהיר בשטרו יותר מג"ש וא"כ אין ריע טענת המחזיק מה דלא שמר שטרו אפילו בגרונד בואך נשאר כתוב על שם המערער כי סמך הלוקח ובטוח כיון שלא ערער המוכר ג"ש תו לא יערער לא בד"י ולא בדא"ה

ולפ"ז גם כונת התוס' אינו דריע טענת המחזיק מחמת דלא נזהר בשטרו ולא נפחד דיטעון המערער לפירות הורדתיך דהרי בטח המערער דשוב לח יערער כיון דשתיק ג"ש אלא כונת התוס' מה הועילו חכמים בתקנתן לטובת הלוקח שלא יפסיד ולא יוכרח לשמור שטרו לעולם כיון דעדיין יכול מוכר לומר לפירות הורדתיך נמצא על כרחו דלוקח מוכרח לשמור שטרו לעולם לזה תרצו דאינו נאמן לטעון שהורידו לפירות ואח"כ מצאתי בקצו"ח ושע"מ בסימן ק"ם שפרשו כן כונת התוס'

ולפ"ז לא דמי למ"ש התומים לענין טענת פרעתיך על וועקסל דהתם לא היה ללוה על מה לסמוך ולהניח בחנם הוועקסל וגם מה שלא העלהו הלוקח בגרונד בואך על שמו אינו ריעותא כי צריכין להוצאות טיבלאצייא וסאזיליג ואפשר לא היה לו או מקמצין או משום להעלימו מבע"ח שיש עליו ומצוי מאד מכנה סיבות ומי שקל בפלס ריעותא זו דמחזיק נגד ריעותא דמערער ששתיק ג"ש והניח לזה לאכול הפירות בחנם בגזלנותא משא"כ לוקח האמין למוכר שלא יכחיש בו וגם תוך ג"ש הי' שטר בידו לראיה ואם יטעון מוכר שלא מכר יברר לוקח בשטרו ואחר ג"ש סמך לבו ובטח שלא יערער עוד

אך אם יברר המערער כי עד עתה פרע המס שעל אותו שדה י"ל דהוה כמחאה וכמ"ש בשו"ת רשב"א סימן קצ"ו בח"ג והובא בב"י חו"מ סימן קמ"ו וברמ"א בהג"ה חו"מ סימן קמ"ט ס"ב ומוכח מראיית הרשב"א דלאו דוקא בשותפין קאמר אלא אפילו בעלמא ובמשנת דר"א עחו"מ סימן קמ"ט סכ"ה יליף לה מב"מ דף ק"י דאיתא שם דבמשכנתא דסורא לא חשו רבנן דיטעון המלוה לקוחה היא בידי משום דתקינו רבנן דמריה דארעא יהיב טסקא למלכא וכארי כריא ונראה משום דיש לדחות דדוקא תרוייהו דיהיב טסקא וגם כארי כריא הוי כמחאה לכן לא הביא הרשב"א ראיה מזה

אך י"ל דוקא כשמברר בשני עדים כשרים שראו תוך שני חזקה שהמערער פרע המס כיון דבפחז"ה דף ל"ט ע"ב מחאה בפני שנים סהדותא בעינן וא"כ צריך כשרים לעדות והרשב"א שכתב הממונין יודעין וקול יוצא על זה י"ל דמיירי דהממונין ישראלים כשרים לעדות ועיין נה"מ בדיני מגו אות חית דעדים פסולים או גוים לאו בני אשוויא קלא ננהו וצ"ע למה סתמו הרשב"א ורמ"א וכ"ש בנידון כזה דגם גובה המס מניין יודע דבעד שדה זו פורע המס: ב

שאלה ראובן נולד לו בן וכיבד את שמעון בסנדקאות אח"כ אירע אונס לשמעון שנפל למשכב או שאר אונס ולא יכול להיות סנדק וכיבד שמעון ללוי להיות סנדק וכששמע ראובן שלא יכול שמעון להיות סנדק כיבד את יהודא בסנדקאות וביום המילה באו לוי ויהודא זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי

הנה נחלקו הפוסקים אם אבי הבן כיבד את אחד להיות מוהל אם יכול לחזור בו והובאו בב"י וד"מ יו"ד סימן רס"ד ונפסק ביו"ד שם דאסור לחזור בו משום שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב מיהו אם חזר בו הוי חזרה אפילו קנין לא מהני עיי"ש והנה יל"ע בנ"ד אם יכול אבי הבן לחזור ולומר את שמעון כיבדתי ולוי לא נח לי ולכאור' יש ראיה ממ"ש בשו"ת הרשב"א סימן אלף קמ"ה דהא דאין השואל רשאי להשאיל דוקא במטלטלין שיכול להבריח אבל דבר שא"א להבריח מותר להשאיל ואין המשאיל י"ל לא היה בדעתי לעשות חסד אלא לזה והובא ברמ"א חו"מ סימן שמ"ב אמנם שאני התם דהשואל קנה דבר השאול מטלטלין במשיכה וקרקע בחזקה להיות כל הנאה שלו ואין המשאיל יכול לחזור בו אחר הקנין כדאיתא בחו"מ סימן שמ"א ס"א א"כ הרי דבר השאול קנוי לשואל על זמן ששאל ויכול אדם לעשות בשלו מה שירצה ומה שטוען המשאיל לא היה בדעתי לעשות חסד אלא לזה הוי דברים שבלב ואין דברים שבלב דלא מוכחא מבטלין קנין ברור או עכ"פ צריך אומדן דעת כל דהו לכ"ע כמ"ש בסמ"ע בסימן ר"ז ס"ד ועיין נה"מ סימן פ"ה סק"ג משא"כ כאן דליכא קנין ואפילו למ"ד דקנה מחמת המנהג היינו לגבי המוהל או הסנדק שכיבד אבי הבן אבל כשכיבד הסנדק או המוהל אחר במקומן מחמת שנאנס או חלה זה לא שכיח ובדבר דלא שכיח לא שייך מנהג דגם חולי לא שכיח מיקרי כמ"ש רדב"ז ח"א סימן רצ"א הובא באחרונים ליו"ד סימן רכ"ח סי"ב ומכ"ש לפי מה דקי"ל דגם קנין לא מהני תדע דהא כתב הסמ"ע בסימן שמ"א סק"ו