שיטה מקובצת על כתובות לד:

ור"מ לוקה ומשלם אית ליה כו' משמע דר"מ אית ליה לוקה ומשלם אף בממון דהא דומיא דמאי דקאמר מת ומשלם לית ליה דמיירי ע"כ בממון הכי נמי מיירי לוקה ומשלם אית ליה דקאמר וקשה דבפ"ק דמכות משמע דר"מ אית ליה נמי דבממון אינו לוקה ומשלם וכמו שכתבו התוס' ולמאי דפרישנא לעיל ניחא ומיהו הא כתיבנא לעיל דליתא להאי פירושא וראיתי להרא"ש ז"ל שדקדק דמ"ה משמע הכא דר"מ סבר לוקה ומשלם אפי' בדבר שאינו קנס משום דבמתני' איכא בושת ופגם דממון הוא ולא ידעתי למה ליה לדיוקי הכין והא לית ליה דקאמר וכדכתיבנא ושמא מפרש הרב ז"ל דרבא לתרוצי מתני' קאתי וכדפרישנא לעיל וליתא וכדכתיבנא ומכל מקום תירוצא דשמעתא היינו דמהיכא ילפינן דאין לוקה ומשלם ע"כ מכדי רשעתו וכדי רשעתו בעדים זוממים כתיב דרישיה דקרא והיה אם בין הכות הרשע מוקמינן בשמעתא קמייתא דמכות בעדים זוממין וכיון דיליף ר"מ עדים זוממין ממוציא שם רע דלוקה ומשלם אם כן ע"כ יעמיד כדי רשעתו הכתוב בעדים זוממין במיתה ומלקות א"נ ע"כ סבירא ליה לוקה ומשלם דמהיכא נמעט דאין לוקה ומשלם וכן תירצו בתוספות והרא"ש ז"ל: ה"ג בקצת ספרים ומאי שנא הני חדוש הוא שחדשה תורה וגרסת ספרינו ושאני הני חידוש הוא שחדשה תורה אף ע"ג דמקטיל וכו' אין לפרש דהחידוש היינו דמקטיל ולא משלם דהיכן מצינו זה החידוש אלא הנכון דהשתא הוא דמחדש לן רבה האי דינא וה"ק ושאני הני דחדוש הוא שחדשה תורה וכיון שכן אף אנו נאמר אע"ג דמקטיל משלם וכן פרש"י ז"ל:

וז"ל הרמב"ן ז"ל חדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאע"ג דמקטיל משלם פי' רבה אליבא דר"מ קאמר כלומר סבירא ליה לר"מ דאע"ג דמקטיל משלם ורבנן דפטרי פליגי עליה מיהו רבה סבירא ליה כר"מ והא דאמרינן לקמן ולרבה דאמר חדוש הוא שחדשה תורה וכו'. לרבי מאיר אליבא דרבה קאמר ע"כ. ולקמן נכתוב דעת רש"י ז"ל והתוס' ז"ל בס"ד: וכתב הריטב"א ז"ל דלמאי דאמרינן לעיל דר' מאיר סבר לוקה ומשלם מת ומשלם הא דכתיב כדי רשעתו שאין מחייבין שתי רשעיות מוקמי' לה למיתה ומלקות דתרי בגופיה לא עבדינן אבל חדא בגופיה וחדא בממוניה עבדינן וכדאיתא לקמן בפרקין ע"כ:

ואזדא רבה לטעמיה מעיקרא הוה סברינן לפרושי דה"ק דמאי דאמר רבה התם היה גדי גנוב לו אזדא לטעמיה דהכא והיינו משום אי דלא קא פירש הכא טעמא דחידוש הוה מפרשים דמשום הכי מחלק רבה בין שהוא גנוב לו מעיקרא היכא שגנב וטבח בשבת משום דהיכא שהיה גנוב לו מקודם וכבר נתחייב בקרן להכי נמשך נמי בתריה הקנס אף על גב דטבח בשבת ולאו משום חידושא דקנס הוא והשתא ניחא דקאמר רבה היה גדי גנוב וכו'. חייב שכבר נתחייב בגנבה וכו' משמע דעיקר טעמא דחיובא היינו משום שכבר נתחייב בגנבה ואילו טעמא דחיובא דקנס אע"ג דמקטיל לא נקט כלל משמע כדכתיבנא דמשום דאיכא חיובא דקרן נמשך נמי בתריה הקנס אבל היכא דלא נתחייב בקרן פטור על הכל אבל היכא דאין כאן חיוב קרן כלל אלא חיוב קנס בלחודיה לעולם אימא לך דבקנס נמי מת ומשלם לית ליה ובזה לא תיקשי מבתו כלל אבל השתא דאמרינן דהיינו טעמא דקנס משום דחידוש הוא מעתה לא שני לן בין אי הויא קנס בלחודיה בין אי הויא בהדי חיובא דקרן ולהכי קאמר ואזדא רבה לטעמיה פי' מאי דקאמר התם גבי גדי אזדא לטעמיה דהכא דפריש דקנס חידוש הוא ולהכי מקטיל ומשלם כך נראה לי לפרש דאל"כ היה קשיא לי מאי קאמר ואזדא לטעמיה אדרבה התם לא מפרש טעמא כלל וכדכתיבנא. ושוב מצאתי בספר לרבינו ברוך ז"ל וז"ל מ"ש בפסחים בתמיד נשחט גבי פלוגתא דהתראת ספק דרבי יוחנן ור"ל מסיק תלמודא והא איפליגו בה חדא זימנא ובמכות פ' אלו הלוקין מסיק ואזדו לטעמייהו וחילק לי מרי קרובי דבמסכת מכות דפליגי לפרש הברייתא אי בטלו ולא בטלו אי קיימו ולא קיימו התם שייך לומר ואזדו לטעמייהו מה שזה פי' כך וזה כך משום דאזדי לטעמייהו אבל בפסחים דפליגי בסברא דנפשייהו מ"ה מסיק והא איפליגי בה חדא זימנא ובכתובות פרק אלו נערות מסיק נמי ואזדו לטעמייהו גבי חייבי מיתות שוגגין ודבר אחר משום דמעיקרא לא פליגי בסברא דנפשייהו כי אם לתרץ המשניות באו דומיא דרבא דאמר התם לעיל מצינו לעולם בטובח ע"י עצמו וכו' ואזדא רבא לטעמיה ובאותו ואת בנו אמר ר"ל לא שנו אלא ששחט ראשון לע"ג וכו' ואזדו לטעמייהו ופליגי בסברא דנפשייהו יש לומר הא מסיק בתר הכי וצריכא אבל בכתובות לא מסיק וצריכא משום דלא פליגי בסברא דנפשייהו והשתא לא קשה נמי בהבא על יבמתו גבי היו לו בנים ונתגייר ואזדו לטעמייהו וכן בבכורות פ' יש בכור ופליג בסברא דנפשייהו כיון דמסיק צריכא לית לן בה. ע"כ בספר החכמה לרבינו ברוך ז"ל: וז"ל רשב"ם ז"ל בסוף פרק בית כור בששני מקומות שוים ודמו להדדי לא פרכינן והא אמרה חדא זימנא דדילמא חדא מכלל חברתה איתמר ומשום דמילתא דפשיטא היא לא חש התלמוד להקשות ולמימר והא אמרה חדא זימנא אבל היכא דלא דמי אהדדי הנהו תרתי מילי שפיר שיש שנוי לשונות בין זה לזה והטעמים שוים אורחיה דתלמודא לפרושי. ע"כ: היה גדי גנוב לו פרש"י ז"ל מערב שבת וכן דייק לישנא ומיהו לאו דוקא אלא אפי' בשבת אפשר וכגון דאגבהיה למקנייה והדר אפקיה כדאמרינן לעיל א"נ דלא אפקיה לר"ה ומעידנא דגנביה קנייה ואיתחייב ליה בתשלומין ומתחייב בנפשו לא הוי עד דטבח ליה אלא רבה מאי דפשיטא ליה נקט וה"ה בכל מקום שאינו מתחייב בנפשו בגנבה עצמה. הרמב"ן ז"ל: וכן כתב הריטב"א ז"ל וז"ל גדי גנוב לו פרש"י ז"ל שהיה גדי גנוב לו מע"ש והכי מוכח לישנא ומיהו לאו דוקא דה"ה אם גנבו בשבת ולא בע"ש כגון שהגביהו והניחו שם או שהוציאו מרשות בעלים לסימטא או לצדי ר"ה וכיוצא בו ע"כ. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל וטבחו בשבת דלא אתי עליה חיובא דממון באיסור שבת אלא חיוב קנס. עד כאן. פירוש דלאו דוקא שהיה גנוב בחול אלא כל דלא אתי עליה חיובא דממון באיסור שבת בהכי סגי. והקשו המפרשים ז"ל עלה דסיפא דקתני גנב וטבח בשבת דפטור אפי' גנב בשבת וטבח בחול נמי ותירצו דכיון דטבח בחול אע"ג שגנב בשבת בשעה שנתחייב בנפשו כיון דאכתי אית ליה בעין כל היכא דאיתיה ברשות דמאריה איתא והשתא הוא דמחייב אגנבה וטביחה ואם תאמר א"כ ברישא נמי היה גדי גנוב לו בחול וטבחו בשבת אמאי חייב כיון דאכתי אית ליה בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא ובשבת הוא דמתחייב אגניבה וטביחה ואם אין גניבה אין טביחה וי"ל דבשלמא גנב בשבת וטבח בחול כיון דלא חל אכתי חיובא דגניבה כלל לכך כשטובח בחול מתחייב אגניבה ואטביחה בהדי הדדי אבל גנב בחול וטבח בשבת כיון דכבר נתחייב בקרן היכי אתי טביחתו דשבת ולפטריה ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל היה גדי גנוב לו. גנב גדי בחול ונתחייב הקרן כנ"ל: וז"ל הריטב"א ז"ל ואם תאמר ולמה לי גנב וטבח בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי כבר תירצה רש"י ז"ל שאם טבח בחול הרי הוא כאילו חזר וגנבו בחול ומתחייב אקרן נמי דהא כל כמה דלא טבחו ברשותא דמריה הוה קאי ויפה כיון ז"ל ומתבררין דבריו במה שאמרו בפרק מרובה [בבא קמא סה א'] במאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברה או שתיה משלם ד' כי השתא והיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אע"ג דתברה או שתיה והיינו דאמרינן הכא שאם היה גנוב מע"ש וטבחו בשבת חייב ולא אמרינן דטביחתו זו היא גניבתו וליפטר דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקלב"מ מיחייב אגניבה דחול ע"כ. ולקמן בסמוך גבי סיפא אכתוב מה שכתב הרשב"א ז"ל בזה:

חייב שכבר נתחייב בגנבה וכו'. הא פרישנא לעיל דדברי רבה כפשטן משמע דהיינו טעמיה משום דכיון דכבר נתחייב בקרן נמשך בתריה נמי הקנס אבל לעולם בקנס בלחוד לא אמרינן מת ומשלם וכדכתיבנא לעיל ומיהו תלמודא קאמר ואזדא לטעמיה לומר דעיקר טעמיה היינו משום דקנס חדוש הוא והלכך קשיא דעיקר הטעם חסר דהוה ליה למימר עיקר טעמא דחיובא משום מאי לא אמרינן כיון דטבח בשבת קלב"מ ויש לומר כיון דאיהו סבירא ליה הכין וכבר אמר הכא טעמא דחדוש הלכך לא הוצרך לפרש כן להדיא במימריה וזהו שכתב רש"י ז"ל חייב. ד' וה' דקנס חדוש הוא ורבה סבירא ליה כר' מאיר. כנ"ל: וז"ל הריטב"א ז"ל שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת פי' ואע"פ שטבחו בשבת אדם מת ומשלם קנס ע"כ. ומיהו התוס' קשיא להו אטו שביק רבנן ועביד כר"מ ולכך פירשו דאליבא דר"מ קאמר ולא משום דסבר הכי והא כתיבנא לעיל מה שכ' הרמב"ם ז"ל בזה ומ"ה קשיא לשיטת התוס' ז"ל כיון דלר"מ קאמר לה הוה ליה לפרושי להדיא טעמיה דר"מ דהכא משום דהיינו דקנס חידוש הוא אבל השתא דקאמר שכבר נתחייב בגנבה וכו' משמע דסברא דנפשיה קאמר ולא תליא בטעמיה דר"מ דקאמר הכא ועוד דאין דרך האמוראים לקבוע מימרא אליבא דלא כהלכתא: גנב וטבח בשבת פירוש גנב בשבת וטבח בשבת פי' דהקרן נמי אתי עליה באיסור שבת וכגון שהוציאו מרה"י לר"ה ובזה קנהו וכגון בדרך גנבה וכדכתיבנא לעיל ולכך פטור מקרן דאין מת ומשלם וכיון דאקרן לא מחייב קנס נמי לא משלם דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא ג' וד' וקשיא ליה לרש"י ז"ל דהיכי קאתי עליה קרן באיסור שבת ובדרך גרירא והא חי נושא את עצמו והלכך אינו חייב על הוצאתו מרה"י לר"ה ותירץ דלא סבירא ליה כר' נתן א"נ בכפות כ"נ פירוש לפירוש של רש"י ז"ל: וז"ל הרמב"ן ז"ל גנב וטבח בשבת פטור מוקים לה הרב ז"ל בכפות משמע דאיהו מפרש לה במגררו ויוצא דאיסור שבת וגנבה באין כאחד ולא צריכין להכי אלא במי שהיתה בהמת חברו רבוצה לפניו ברשותו וטבחה על מנת לגנבה דאז חייב לה בקרן ובתשלומי ד' וה' כאחת והואיל ופטור על הקרן שאין אדם מת ומשלם פטור נמי מקנס דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד'. עד כאן:

וז"ל הרא"ה ז"ל היה גדי גנוב לו וכו'. פרש"י ז"ל גנוב לו מע"ש וגנב וטבח בשבת כגון שהיה מגרר ויוצא ודלא כר' נתן דאמר החי נושא את עצמו א"נ אפי' לר' נתן ובכפות דהשתא הוו ליה איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד והלכך כי קא טבח פטור דאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה ודוקא טבח בשבת אבל טבח בחול אף ע"פ שגנב בשבת בשעה שנתחייב בנפשו כיון דאכתי איתא לה בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא והשתא הוא דמחייב אגניבה וטביחה וזו היא שיטתו ז"ל ואין צורך דאפשר לפרש גנב וטבח בשבת כגון שהיתה בהמת חברו ברשותו וטבחה דגנב ליה ההיא שעתא בטביחה דאתי גניבה וטביחה ואיסור שבת כא'. ע"כ: וז"ל הריטב"א ז"ל גנב וטבח בשבת פרש"י ז"ל כגון שהיה מגרר ויוצא ואם תאמר ולר' נתן דאמר חי נושא את עצמו הא ליכא איסור שבת. וי"ל דלר' נתן מיירי בכפות ואם תאמר והיכי קני ליה בגרירה דהא גדי דבר שדרכו להגביה וי"ל בשצירף ידו למטה מג' וקבלו ויש לפרשה עוד כשהגביהו על מנת להוציאו ולא עמד דהגבהה צורך הוצאה היא וכן פי' הראב"ד ז"ל ויש לפרשה עוד שנכנס הגדי לרשותו וטבחו שטביחתו זו היא גניבתו ג"כ. ע"כ: וז"ל הרשב"א ז"ל גנב וטבח בשבת פטור פרש"י ז"ל משום דחיוב ממון דקרן אתי עליה באיסור שבת ולא סבירא ליה כר' נתן דאמר חי נושא את עצמו ולא הבנתי דבריו דהיכי דמי אי דהגביהו הרי נתחייב בממון קודם שיבא לידי איסור שבת ואי במשיכה בהא לא שייכא ההיא דרבי נתן ועוד דאיסור גניבה איכא איסור שבת ליכא לכ"ע [שהרי הגדי הולך ברגליו] וללשון שני נמי שפירש רש"י ז"ל נמי בכפות לא ניחא לי דאי כשהגביהו כבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת ואי במשיכה וכעין ההיא דגונב כיס בשבת מסתברא דלא קנה דגדי כפות בר הגבהה הוא דלא מסתרך וכל שדרכו להגביה בהגבהה אין במשיכה לא [ואפשר דאפי' משום שבת אינו מתחייב דאין דרך הוצאת הגדי בהכי] ואיפשר כגון שהגביהו על מנת להוציאו והוציאו ולא עמד דהגבהה צורך הוצאה היא ובזה אפשר לפרש שני הלשונות וכן מצאתי בפירושי הראב"ד ז"ל אלא שעדיין קשה לי דאם כן מאי שנא טבחו בשבת אפי' טבחו בחול נמי שהרי פטור מכפל דבאיסור שבת בא לו ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חברו רבוצה בחצרו ונתכוון לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו דאילו נתכוון לזכות בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגנבה משעה שזכה בו ומתחייב לא הוי עד שעת שחיטה ובההיא שעתא מחייב בתשלומי ד' וה' דחדוש הוא דחדשה תורה בקנס והא דנקט היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת ה"ה היה גדי גנוב לו קודם שחיטה ואפי' גנבו בשבת ולאחר שעה טבחו בשבת עצמו וכן נמי הא דאמרינן גנב וטבח במחתרת חייב לאו בגונב במחתרת ולאחר שעה טבח במחתרת עצמה דבכי האי [גוונא מ"ש טבח במחתרת אפי' טבח בחוץ נמי פטור אלא] כשהגביהו במחתרת ולא נתכוון לזכות בו בהגבהתו עד שעת שחיטה ועם שחיטתו יזכה בו וההיא שעתא בהדדי אתי ליה ופטור. וא"נ הא דקתני סיפא גנב וטבח בשבת לאו דוקא דטבח בשבת דה"ה בגנב בשבת וטבח אימתי שירצה אלא טבח בשבת דקאמר משום רישא נקטיה. ע"כ: וז"ל שיטה ישנה גנב וטבח בשבת פי' כגון שגנב וטבח בהמה שנכנסה ברשותו וגנבה וטביחה באין כאחד וכיון דמפטר מקרן מפטר מקנס א"נ כגון שגנב כאשר העביר הבהמה בר"ה ולא סבירא לן כר' נתן דאמר חי נושא עצמו א"נ בכפות וה"ה גנב בשבת באיסור וטבח בחול דפטור שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה וכן בגנב וטבח במחתרת ה"ה לגנב במחתרת וטבח חוץ למחתרת דכיון דאיפטר ליה מכפל אם אין כפל אין טביחה דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא מיהו כשהוציא הבהמה חוץ למחתרת חייב בקרן דאמרינן בפ' בן סורר אמר רב לא שנו אלא שכר אבל נטל לא פי' נטל כלים כיון שהם בעין חייב להחזיר שלא יהא חוטא נשכר מיהו כפל לא מחייב. ע"כ: היה גדי גנוב לו וטבחו במחתרת פי' גנוב לו שלא ע"י מחתרת כגון שנכנס לבית ברשות והטמין גדי תחת כנפיו וגנבו ואח"כ הלך הגדי למחתרת והלך הוא וטבחו לשם. גנב וטבח במחתרת פטור וכו' פי' אפי' גנב והגביה במחתרת דברשות הבעלים הוה חייב במחתרת פטור דכי תנן גנב וטבח ברשות בעלים פטור הני מילי כשלא הגביה אבל אם הגביה חייב כל היכא דליכא משום מחתרת כגון שנכנס ברשות. שיטה ישנה: ורש"י ז"ל כתב וז"ל מחתרת. שחתר הבית והוציאו. וטבחו במחתרת. עצמה דההיא שעתא בר קטלא הוא אי הוה אשכחיה בע"ה כדכתיב אין לו דמים. פירוש לפי' מיירי דלא חתר המחתרת בכניסתו אלא נכנס דרך הפתח וגנב הגדי והגביהו וכדי להוציאו חתר מחתרת וטבחו במחתרת עצמה דהשתא חיוב גניבה קדמה עד שלא יבא איסור מחתרת. ואם תשאל כיון שלא חתר המחתרת כי אם להוציא הגדי מנין דאין לו דמים והרי כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהלכות גניבה וכן הגנב שגנב ויצא וכו' הואיל ופנה עורף ואינו רודף יש לו דמים. תשובתך אפילו נאמר כן מכל מקום כשעומד לטבחו במחתרת וימצאנו הבע"ה ולא ידע אם הוא חתר המחתרת כדי להוציאו או נכנס מעיקרא דרך המחתרת ויהרגנו אין לו דמים וזהו שכתב רש"י ז"ל דההיא שעתא בר קטלא הוא אי אשכחיה בע"ה כדכתיב אין לו דמים וכ"ש שיש לדון בדין זה דבירושלמי פליגי בה ואיכא מ"ד דאפילו חוץ למחתרת אין לו דמים לפי שממונו של אדם חביב עליו כנפשו חזי ליה אזיל בעי מיסב ממוניה וקאים עלוי וקטליה ועוד שם נטל את הכיס והפך פניו לצאת והלך לו ועמד עליו והרגו אין ההורג נהרג עיין שם. וסיפא דקתני גנב וטבח במחתרת פטור וכו' מיירי כגון שחתר המחתרת כדי ליכנס דרך שם לגנוב הלכך הגנבה מתחלה ועד סוף נעשה ע"י מחתרת והלכך פטור שאם אין גניבה וכו': דאיסורא איסור עולם פרש"י ז"ל כל זמן שיעידו עליו שחילל שבת ימיתוהו ב"ד הלכך חמירא מיתה דיליה לפטריה מממון ע"כ. והקשו בתוספות דהאי לא הויא חומרא דהא איכא נמי קולא בצד אחר שאם חלל שבת אינו נהרג בו ביום אלא לאחר שב' יעידו עליו ויהרגוהו ומחתרת קילא בצד מה דאחר שיצא תו לא הוי בר קטלא ומיהו מתחייב בנפשו בעודו אסון ענוש יענש אם יהיה אסון לא יענש כדלקמן במתני' הלכך דומיא דאם יהיה אסון בעינן דבשעת האיסור לא יהרג ולאחר שיעידו עליו יהרגוהו והיינו שבת דאיסורו איסור עולם וכדכתיבנא לעיל אבל מחתרת אע"פ שמתחייב בנפשו בעודו במחתרת אחר שיצא תו לא הוי בר קטלא ולא הוי דומיא דאם יהיה אסון ולהכי לא אמרינן ביה קלב"מ. ויש ליישב פרש"י ז"ל דשפיר חשיבא חומרא מה שאיסורו איסור עולם דאע"ג דקולא נמי שאינו נהרג בו ביום שחילל מ"מ חמירא דכנגד אותו היום דאינו נהרג איכא ימים רבים שנהרג בכל זמן שיעידו עליו שחילל שבת ימיתוהו ב"ד מה שאין כן במחתרת דאין לך אלא יום אחד של מיתה לבד ושוב לא יהרג עוד דאי לא משכח ליה האי שעתא תו לא מקטיל וזה נכון יותר כנ"ל:

אבל שבת דבעיא התראה אימא לא. נראה ממה שכתב רש"י ז"ל שהוא מפרש אימא לך נפטריה מממון קמ"ל ותימה לי וכי עד השתא לא שמעינן דהשוחט בשבת אי נמי העושה בו מלאכה אחרת פטור מממון הא תנן והוא שהדליק גדישו של חבירו בשבת פטור בבבא קמא וכותה בשבועות [ל"ג ע"ב] ומתני' דהכא נמי קתני מפני שמתחייב בנפשו ואע"ג דבעיא התראה וכן גבי מחתרת תנן בפ' בן סורר ומורה [סנהדרין עב א'] הבא במחתרת ושבר את הכלים אם אין דמים פטור ואפשר לפרש דהכי קאמר כלומר אי אשמועינן דבשבת אמרינן אע"ג דמקטיל משלם משום דחמירא איסורא דשבת הלכך אף על גב דמקטיל בדין הוא דלישלם קנס אבל מחתרת דקילא איסורא דהא תלמודא נפק ליה מתמן לא מחייב אימא לא לישלם קנס קמ"ל ואי אשמעינן מחתרת משום דאיכא חומרא דאשכחן דאחמיר בה רחמנא דאפי' בלא התראה מקטיל ולא כדברי רש"י ז"ל ועדיין אינו מחוור. הרמב"ן ז"ל: והרא"ה ז"ל כ' במ"ה לא מחוור הך פירושא מדקא נקיט בטעמיה דאצרכתא דלא אתיא חדא מאידך חומרא דשבת וחומרא דמחתרת ואם איתא אדרבה קולות הוה ליה למינקט למימר דמחתרת לא אתי משבת דשבת הוא דעבדינן בה תרתי דקיל דבעינן התראה אבל מחתרת דלא בעינן התראה לא א"נ איפכא דמחתרת הוא דאין איסורו איסור עולם אבל שבת דאיסורו איסור עולם לא ולא הוה ליה למינקט חומרי כדנקיט השתא דכל היכא דחמיר טפי כל שכן דליכא לחיובי תרתי. [ע"כ]. והתוספות תירצו זה דהך חומרא לאו חומר מיתה קאמר דחומר מיתה ודאי גורם דנימא קלב"מ אלא חומר איסור קאמר וכיון דחמיר איסוריה הוה אמינא דלעבוד תרתי ומיהו קשיא להו לפי שיטתם ז"ל דרבה אליבא דר"מ קאמר אם כן היכי קאמר אבל שבת דבעיא התראה אימא לא מקטיל ומשלם והא עיקר מילתיה דר"מ גבי שבת תניא לעיל וכיון שכן במאי דהוה קאמר רבה טעמא דר"מ בשמעתין דשאני הני דחידוש הוא וכו' וההיא דמחתרת הוה סגי ולמה לי אידך מימרא דשבת ולפי שיטת התוס' ז"ל יש לי לתרץ עיקר קושית הרמב"ן ז"ל דלעולם הצריכות קאי אפטורא דפטרינן מממון משום דקלב"מ ולא תיקשי וכי עד השתא לא שמעינן דקלב"מ דאיכא למימר דאיברא ודאי מכולהו הני מתני' שמעי' דאמרינן קלב"מ ומיהו לא שמעינן דר"מ ס"ל הכין דאיכא למימר דר' מאיר כי היכי דס"ל לוקה ומשלם הכי נמי אית ליה מת ומשלם וכדסברינן למימר בריש שמעתין ולא נחלק בין ממון לקנס כלל הלכך קא עביד צריכתא דר"מ אית ליה כי הני מתנייתא בין בשבת בין במחתרת אבל לשיטת רש"י ז"ל דאית ליה דרבה ס"ל כר"מ וכדכתבי' לעיל הא ודאי קשיא דמי איכא למימר דרבה לית ליה ככל הני סתמי דפשיטא ודאי דקי"ל דאמרינן קלב"מ בין בשבת בין במחתרת ועוד הקשו בתוספות דהיכי מצינן למימר דמשום דשבת (לא) בעיא התראה דלא נימא ביה קלב"ם והא עיקר קלב"ם ברציחה כתיב דבעי התרא' ולשיטת התוספות ז"ל דאליבא דר"מ קאמר לה וליה לא ס"ל הא נמי מתרצא שפיר אבל לשיטת רש"י קשיא והוה מצינן לפרושי דצריכות קמא דאי אשמועינן שבת משום דאיסוריה איסור עולם כו' קאי אפטורא וצריכות בתרא דאי אשמועינן מחתרת וכו' קאי אחיובא דקנס דמשלם אע"ג דמקטיל ומיהו אכתי קשיא דשבת ומחתרת תרווייהו תננהו וכמו שהקשו התוספות והרמב"ן ז"ל ותירץ הרא"ה ז"ל דודאי אפטורא קאי ואיצטריך לאשמועינן הכא דאע"ג דמחייב בעלמא הכא שאני דבקנס אדם מת ומשלם ואפ"ה אמרינן הכא כיון דפטור מקרן פטור מתשלומי ד' וחמשה ולא אמרינן דכיון דדינא הוא דמחייב אקנסא מחייב נמי אקרן ואשמועינן הא בתרווייהו דבתרווייהו בין בשבת בין במחתרת בהא פטור וצ"ע. ע"כ. והתוספות תירצו בענין אחר ע"ש:

וז"ל הריטב"א ז"ל וצריכא דאי אשמועינן שבת וכו'. לישנא מוכח בהדיא דבפיטורא הוא דעבדינן צריכותא כדפרש"י ז"ל והיינו דאמרינן דאי אשמועינן שבת הוה אמינא משום דאיסורא איסור חמור דהוי איסור עולם ראוי לומר בו קלב"מ לפטרו ממון ומיהו איכא למידק לגבי פטורא מאי צריכותא איכא כלל דאי משום שפטר מן הקרן ד"ק כר"מ מה לי איסור חמור או איסור קל הא אין לך לחייבו שתי רשעיות ואי משום פטור מקנס הלכה רווחת היא בכל מקום דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד' ויש מתרצין דשאני הכא שפטור הקרן גורם פטור הקנס והוה אמינא דכל כה"ג לא יפטר אף מן הקרן כיון דחדשה תורה בקנס דאף ע"ג דמקטיל משלם קא משמע לן דלעולם פטור מן הקרן בין באיסור חמור בין באיסור קל ואף על פי שפטורו גורם פטורו של קנס. ע"כ:

וז"ל שיטה ישנה וצריכא דאי אשמועינן שבת וכו'. הלכך גנב וטבח בשבת פטור אבל מחתרת דאיסור שעה אמינא דחייב ואם תאמר והא מתני' היא בא במחתרת ונטל כלומר ויצא פטור יש לומר רבא משום שבת נקט לה אי נמי משום קנס אבל התלמוד פירש דשבת ומחתרת לא נפקי מהדדי. והרא"ה ז"ל פירש אבל מחתרת דאיסור שעה אימא דגנב במחתרת וטבח חוץ המחתרת ליחייב דכי נפק ליה ממחתרת איחייב ליה בגניבה ולא נהירא שאין זה מפורש בדברי רבא ע"כ. משום דמחתרת זו היא התראתו דמידע ידיע דאדם בהול על ממונו ואם ימצאנו בע"ה יהרגנו. שיטה ישנה: ה"ג רש"י ז"ל היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור ול"נ ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה דאפילו טבחה בחול וליכא אלא חיוב קרן שהרי לא גנבה דשאולה היתה בידו. והרא"ה ז"ל גריס לה ומפרש כגון שטען השואל שהוא שומר וטוען טענת גנב ונשבע ואשתכח בתר הכי דשואל הוא דאילו בחול מחייב ד' וה' ובשבת פטור שאם אין גניבה וכו'. שיטה ישנה: וז"ל הרשב"א ז"ל בחידושיו למסכת ב"ק פרק הגוזל ומאכיל היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור כלומר מן הקרן דקלב"מ דס"ל לרב פפא דשואל משעת שאלה איחייב במזונותיה אבל אינו חייב באונסיה עד שעה שנאנסה ויש גורסים כאן שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה כלומר אע"ג דחיוב טביחה ומכירה קנס הוא וחידוש הוא ובחידוש לא אמרינן אינו מת ומשלם מ"מ בקרן פטו' וכי מדלית ליה לקרן לא פש אלא תשלומי שלשה וארבעה ותשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד' ורש"י ז"ל מחק גירסא זו שאין דין גנב אלא בטוען טענת גניבה ופוטר עצמו בטענה זו בש"ח אבל לא משכחת ליה בש"ש וכל שכן בשואל. והראב"ד ז"ל פירש כגון שטען לא שואל אני עליה אלא ש"ח ונגנבה ממני ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ואפילו נודע שהוא שואל עליה ואילו טבחה בחול היה חייב בתשלומי ד' וה' הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קלב"מ. ע"כ:

והרמ"ה ז"ל בפריטיו פרק הגוזל בתרא כתב וז"ל היתה פרה שאולה לו מע"ש וטבחה בשבת פטור אפילו מקרן שהרי איסור שבת ואיסור גנבתו המחייבתו בקרן והיינו טביחה באין כאחד ואין מת ומשלם וקנסא נמי לא משלם שהרי אין גנבה כלל כאן לפי ששאולה היתה וכיון שאין גנבה אין טביחה ואין מכירה ואין כאן אלא קרן וכיון דמתחייב בנפשו הוא פטור וש"מ דשואל לא מיחייב באונסין דשאלה עד שעת אונסא דאי אמרת דמשעת משיכה איחייב באונסין הכא אמאי פטור מקרן והא כי איחייב בקרן משעת משיכה איחייב בקרן וההיא שעתא לא מתחייב בנפשו הוא ושמעינן מהא דרב פפא דחידוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמקטיל משלם וליתא לדרב פפא בהא משום דסלקא כר"מ ורבנן פליגי עליה וכו'. ומיהו כי אידחי ליה מימרא דרבה ורב פפא ה"מ לענין מאי דס"ל דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמיקטיל משלם אבל לגבי הא דאמר רב פפא גבי שואל שטבח בשבת פטור אפילו מקרן הלכתא כותיה דלא ליכא מאן דפליג עליה בהא ע"כ. וצ"ע דהא בההיא דהשואל נמי פליגי לישני דגמרא דלקמן וכדבעינן למכתב בס"ד ולקמן נתרץ זה בס"ד. והרמב"ם ז"ל כתב בפרק ג' מהלכות גנבה היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גנבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד ואם אין גנבה אין טביחה ואין מכירה ע"כ. משמע דגריס ז"ל כגרסת הספרים ולא כגרסת רש"י ז"ל ומפרש כפירוש הראב"ד ז"ל וה"ק וטבחה בשבת דרך גנבה פי' לא שחטה בפרהסיא כדרך מי ששוחט שאולה כדי לפרוע לבעליו דמי פרתו אלא כדרך גנבה בסתר לטעון עליה שלא היה שואל עליה אלא ש"ח ונגנבה ממנו ולמפטר בהכי והילכך בכה"ג בחול מחייב בד' וה' ואף על גב דאשתכח דשואל הוה דמכל מקום הרי רצה לפטור עצמו בטענת נגנבה אבל בשבת פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה המחייבתו בקרן באין כאחת ואם אין גנבה אין טביחה וכו' ואיכא למידק טובא דהא לא אצטריכין להאי טעמא דאם אין גנבה אין טביחה וכו' אלא למאן דאית ליה דקנס חידוש הוא אף על גב דמקטיל משלם. ומיהו רבינו פסק כמאן דאמר דבקנס נמי אינו לוקה ומשלם וכמו שפסק להדיא בפ"א מהלכות נערה מעתה למה לי האי טעמא כלל כי היכי דפטר ליה מיתה מהקרן הכי נמי פטר ליה מקנסא ונ"ל דבמאי דכתיבנא דרבינו ז"ל מפרש כפירושו של הראב"ד ז"ל ניחא נמי הך קושיא דהא בשעה דטבח בשבת דרך גנבה אכתי לא אתי עליה חיובא דקנסא אלא חיוב הקרן לבד שיטעון ש"ח היה עליה ונגנבה ממנו וכדכתיבנא נמצא דלגבי הקרן איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחת ולגבי הקנס נתחייב במיתה קודם ואחר כך נתחייב בקנס וכל כה"ג כבר כתב רבינו ז"ל בהאי פירקא גופיה דהרי זה מת ומשלם כנ"ל. ובזה עלו דברי הרמב"ם ז"ל כהוגן. ועוד איכא למידק עליה ממה שכתב בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ולקמן נבאר זה בס"ד:

אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי רב פפא פרה אתא לאשמועינן לגרסת הראב"ד והרמב"ם ז"ל פריך שפיר דהני תרתי בבי דרב פפא הוו ממש כאינך תרתי בבי דרבא דמיירי לענין קנסא ולא שני ליה במה שהיתה מושאלת בידו מקודם וכדכתיבנא אבל לגירסת רש"י ז"ל קשה דמה ענין סיפא דרב פפא לההיא דרבא דרב פפא אתא לאשמועינן דטובח שאולה בשבת פטור ולא אמרינן דמשעת שאלה אתחייב ליה אלא בההיא שעתא דקא טבח לה גזיל לה וכדפירש"י ולא מיירי לענין קנסא כלל והילכך מאי קא פריך פרה אתא לאשמועינן ואין לומר דארישא פריך דלמה ליה לרב פפא למימר היתה פרה גנובה לו כו'. דמזה לא תירץ כלום במאי דמשני שאולה אתא לאשמועינן ואין לומר דקא פריך אמאי שנה לשונו מלשון רבו מגדי לפרה דהא נמי לא שנא כלל וגם דאין זו קושיא של כלום כדי שנאמר דשקלו וטרו אמוראי בכי האי קושיא. ופרש"י ז"ל וז"ל פרה אתא לאשמועינן. בתמיה מה למדנו ממנה שלא למדנו מגדי דקאמר רבה. פירוש לפירושו דקשיא ליה דליכא במימריה דרב פפא שום חידוש כלל דלא שמעינן לה ממימריה דרבא לא ברישא ולא בסיפא דרישא היינו ממש דרבא וסיפא מה בא להשמיענו דאי אתא לאשמועינן דשעתא דטביחה הוא עיקר הקנייה הא נמי מרבה שמעינן לה דקאמר גנב וטבח בשבת פטור אבל גנב בשבת וטבח בחול חייב והיינו משום דבתר שעתא דטביחה אזלינן הא קמן אף על גב דגנבה בשבת וקנאה לגמרי להתחייב באונסיה אפילו הכי כיון דאכתי איתא בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתיה וכדכתבינן לעיל וכל שכן בשאולה דלא קנאה לגמרי מעיקרא ומה אתא רב פפא לאשמועינן ומשני שאולה אתא לאשמועינן דשניא גנב בשבת וטבח בחול משום דאכתי לא הויא עליה חיוב תשלומי הקרן משום דגנב בשבת אבל טובח שאולה בשבת איכא למימר כיון דכבר קנאה קצת בשעת שאלה אימא כבר משעת שאלה נתחייב באונסיה ולא אתיא איסורא דשבת ופטריה והא למה זה דומה להיתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת דחייב ולא אמרינן דבשעת טביחה קא גזיל לה דכל כמה דאיתא הדרא בעינא וכדאמרינן לעיל והילכך קמ"ל רב פפא דשניא ההיא דפרה גנובה שכבר קנאה לגמרי אבל שאולה זו לא קנאה דכל כמה דאיתא הדרא בעינא ההיא שעתא דקא טבח לה קא גזיל לה ולהכי טובחה בשבת פטור כנ"ל. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל שאולה אתא לאשמועינן. דטבחה בשבת פטור. ע"כ דוק ותשכח. ולפי דרכנו ניחא נמי אמאי נקט רב פפא רישא דפרה גנובה כלל אלא לאשמועינן דאף על גב דהיכא דהיתה פרה גנובה וכו' חייב אפ"ה היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור וכדכתבינן כנ"ל:

הניח להם פרה שאולה וכו'. כל ימי שאלתה פרש"י ז"ל כל ימי משך זמן השאלה ששאלה אביהן מן הבעלים פירוש לפירושו שאם קבע זמן משתמשין בה כל אותו הזמן ואם לא קבע זמן משתמשין הזמן הראוי לפי אותו תשמיש ששאלה אבל לא אמרינן בהא סתם שאלה שלשים יום שלא אמרו כן אלא במלוה שנתנה להוצאה וכדכתיבנא בפ"ק דמכות. הריטב"א ז"ל: ולי אפילו נימא סתם שאלה שלשים יום איכא למימר הני מילי לגבי דידיה אבל מת לא אמרינן הכי לגבי יורשיו ולא ישתמשו אלא הזמן דפריש אביהן להדיא והשתא דייק טפי לשון רש"י ז"ל דהא אשמועינן לגבי יתומים ולא לגבי דין שאלה דעלמא כנ"ל:

משתמשין בה כל ימי שאלתה דכל זכות האב נתרוקן אצל הבנים מתה אין חייבין באונסיה פי' הראב"ד אע"פ שמשתמשין בה שלא קבלו עליהם חוב אביהם ולא נשתעבדו בו ונסתפקו בדינו דבשלמא קודם שנשתמשו בה אי אפשר לחייבם כשואל שהרי הם לא שאלום ומשום שאלת אביהם אינן חייבים או משום דרב פפא שלא נתחייב האב באונסיה עד שעת האונס או משום דלא הניח להם אביהם אחריות נכסים אבל כשנשתמשו בה מיהא הרי נכנסו תחת האב ומה הוריש להם אביהם זכות שיש לו בה שישתמשו בה בקבלת האונסין כשואל דבן כרעא דאבוה הוא וליהוו אינהו כשואלים דבעלים ועוד דהא קי"ל כר' יוסי דאמר בפרק המפקיד [בבא מציעא לה ב'] השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה כו'. כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו אלא תחזור פרה לבעלים כלומר ושואל זה בעל דברים דמשכיר הוי ועוד דאיבעיא לן בעל בנכסי אשתו שואל או שוכר הוי ואוקימנא כגון דאגרא איהי פרה מעלמא ואינסיבה ונשתמש בה בעלה ומתה דאילו בעל בנכסי אשתו שואל הוי משלם לבעלים ולא מצי אמר להו אנא בשל אשתי אשתמשית ואיהי תשתעי דינא בהדייכו וה"ל כאשה שחבלה באחרים שפטורה והכי נמי אף על גב דאתי לה מכח זכות ירושתן מכל מקום בעלי דינין דשואלין הוו ושמא נאמר דיורש לאו כשואל הוי אלא כשוכר וכן מצאתי לראב"ד ז"ל עצמו שכתב בב"ק בהגוזל בתרא. ואם תאמר אי שואל לא הוי כאבוהון שוכר היכי הוו דממאן אגרי כדאמרינן בפרק המפקיד [בבא מציעא מג א'] (נ"מ) המפקיד מעות אצל שולחני מותרין ישתמש בהן לפיכך אבדו חייב באחריותן ואמרינן עלה אמר רב הונא אפילו נאנסו ורב נחמן אמר נאנסו לא וא"ל רבא לר"נ לדידך דאמרת נאנסו לא אלמא לא הוי שואל עלייהו ואי שואל לא הוי שוכר נמי לא הוי י"ל דשואל לא הוי דהא לא שאל ולא מידי דזכות אביהן הוא דקא ירית ומיהו כשומר שכר מיהא הוי הואיל ונהנה וכדא"ל רבא התם בהא מודינא לך הואיל ונהנה מהני ואף על גב דהתם כל זמן שנשתמש בהן חייב אפילו באונסין לכ"ע התם הוא משום דאיהו שואלה אבל הכא דאינהו לא שאלו מיניה כלום דמחמת אב אתו כי משתמשי בה נמי לא מחייבי אלא משום דנהנו והילכך אפילו נשתמשו בה אין חייבין באונסיה אלא מיהו בגנבה ואבדה [חייבין והיינו דנקט ומתה דאלמא באונסין הוא דאין חייבין אבל בגניבה ואבידה כשומר שכר] מיהא חייבין הואיל [ונהנו והיכא דלא נשתמשו בה נמי איכא למימר דחייבין בגניבה ואבידה הואיל] ויכולין להשתמש בה ואין מונע להם כההיא דתנן בפרק המפקיד מותרין הרי זה משתמש בהן לפיכך אבדו חייב באחריותן ומפרש רב נחמן טעמא התם דכיון דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהו הוי עלייהו שומר שכר אף על פי שלא נשתמש בהן עדיין. והראב"ד פירש מתה אין חייבין באונסה דוקא בעומדת באגם ולא נשתמשו בה ולכך אין חייבין באונסיה אבל היכא דרצו להשתמש בה כל ימי שאלתה ואחזיקו בה בתורת שאלה ומתה חייבין באונסיה הרי שעשאן הרב לאלו כשואלין גמורין ונכנסו תחת אביהן והדבר צ"ע חדא דמתה אין חייבין באונסה לכאורה משמע דאי משתמשין בה קאי דאי לא לימא ואי קיימא באגם ומתה אין חייבין באונסיה ועוד דאם כן טבחוה ואכלוה אמאי משלמי דמי בשר בזול לשלמי דמי כולה דמי גרע אכלוה מנשתמשו בה ומתה ולפי דברי הרב אפי' קיימא בחצר נמי לשלמינהו דקניה להו חצרם לשאלה. הרשב"א ז"ל: וז"ל הריטב"א טעמא דמשתמשין בה כל ימי שאלתה משום דכל זכות שהיה לאביהן באותו פרה הן זוכין בו דיורש כרעא דאבוה הוא. מתה אין חייבין באונסיה פרש"י ז"ל דאינהו לאו שואלים נינהו עלה ופי' הראב"ד ז"ל שאף על פי שנשתמשו בה אין חייבין באונסיה כי הם זכות אביהם ירשו אבל לא קבלו עליהם חוב שאלה וכיון שכן הרי הם פטורים ממנה כל זמן שלא חל החיוב על אביהם מחיים או שלא הניח להם אביהם אחריות נכסים ואיכא דקשיא ליה דכיון דאשתמשו בה אמאי לא הוו שואלין עלה כי כיון שאביהם לא היה לו בה זכות אלא בקבלת אונסין אף הוא לא הוריש להם זכותו אלא בקבלת אונסין ואינהו כשואלין דבעלים נינהו וכדאמרינן בשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר דקי"ל כר' יוסי דאמר כיצד הלה עושה כו' ושואל הוי בעל דברים דמשכיר והכא נמי אף על פי שירשו זכות אביהם בעלי דברים דמשאיל הוו וכאותה שאמרו בריש פרק השואל [צו א'] בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ואוקימנא כגון דאגרא כו' ויש לתרץ דהא לא דמיא לשוכר את הפרה והשאילה לאחר דהתם כיון שהשני נעשה עליה שואל בפי' דין הוא שיהא שואל דבעלים שלא יהא הלה עושה סחורה בפרתו של חברו מה שאין כן באלו שלא נעשו שואלים מעולם וההיא דבעל בנכסי אשתו נמי לא דמיא להא דהתם רבנן עשאוהו כשואל בכל נכסיה כיון שהוא משתמש בהם בחייה וכאילו השאילום בפירוש דמי דמההיא מדמינן לה התם לההיא דר' יוסי אבל הכא כיון שכבר מת אביהם וירשו זכותו למה יתחייבו בשאלה הרי זה כאילו שכר אביהם בית ומת שמשתמשין בו כל ימי שכירותו ואין חייבין בשכרו אם לא הניח להם אביהם אחריות נכסים. וכתב הראב"ד ז"ל דהכא דוקא נקט שאין חייבין באונסיה אבל בגנבה ואבדה חייבים ואף על פי שלא נשתמשו בה עדיין דאף ע"ג ששואלין לא הוו היורשין דאינהו זכות אביהם ירשו מכל מקום כיון שיש להם זכות להשתמש בה נעשין עליה שומר שכר בההיא הנאה וכדאמרינן בפרק המפקיד גבי המפקיד מעות אצל שולחני מותרין כו' ולא גרע נמי משומר אבדה שנעשה עליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף בעלמא ואף על פי שההנאה שמגעת להם בכאן מחמת ירושה בא להם כיון דאית להו בה הנאה לא סגיא דלא להוו עלה שומר שכר וכן אתה דן במלוה על המשכון ומת שאף בנו נעשה עליו שומר שכר בההיא הנאה דתפוס ליה אזוזיה וכן באומן בכלי אומנתו כנ"ל. וכן דעת מורי הרב ז"ל. עכ"ל הריטב"א ז"ל: וז"ל הרב המאירי ז"ל בפרק הגוזל בתרא ומכל מקום גדולי קדמוננו שבנרבונא פירשוה דוקא בשלא נשתמשו בה הא אם נשתמשו בה הם עצמם שואלים משעה שנשתמשו בה וחייבין באונסיה ויש מקשים עליהם שהרי באבדה אמרו באלו מציאות שאם אבדו הדמים באונס חייב הואיל ויכול להשתמש בהן ואם הם חייבין כשנשתמשו בה אתה מחייבן אף בשלא נשתמשו בה הואיל ורשאין בכך יתחייבו באונסיה תירצו הם שבאבדה אף אם לא היה יכול להשתמש בה חייב בגנבה ואבדה שהרי שומר אבדה ש"ש כמו שיתבאר ושיכול להשתמש יעלה מדרגה אחת מגנבה ואבדה לאונסין אבל זו אילו לא היו רשאין להשתמש לא היה דינם אלא כשומר חנם. ע"כ: וז"ל שיטה ישנה מתה אין חייבין באונסיה א"ד דאאינו נשתמשו בה נמי קאי שהם לא נשתמשו בה בתורת שואלים אלא בחיוב שומרים בעלמא מיהו ודאי בעל הפרה יכול לומר ליורשים לא תשתמשו בה אלא בתורת שאלה וא"ד דוקא היכא דלא נשתמשו בה וקי"ל שאין חייבין באונסיה אף על פי שיכולין להשתמש והוו להו כשואלין. ע"כ:

כסבורין שהיא של אביהם כו'. ק"ל בגוה טובא דתנן המניח לפניהם פטורין מלשלם ואוקמה רבא בשאכלום ואמאי פטורין לגמרי לישלמי דמי בשר בזול ואולי נאמר שאני גזלה משאלה דבגזלה מהני בה יאוש לאפוקה מרשות בעלים כדאוקימנא לאחר יאוש וכיון דאיכא יאוש לבעלים תו לית להו דינא בהדי שני אלא בהדי גזלן וגזלן הא ליתא דלתבעינהו משום הכי פטורין לגמרי אבל גבי שאלה ליכא יאוש ולא מהני בה מידי לאפוקה מרשות בעלים הילכך אתו בעלים וגבו מיורשים וטעמא ברורה דלעולם פקדון ושאלה ברשות בעלים קאי והשתא ודאי קשה לי אמאי דמי בשר בזול ותו לא לשלמו כולה לגמרי לאו היינו דרב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו וכו' השתא ומה גזלה דמהני בה שינוי לאוקמה ברשותיה וכן לגיזותיה וולדותיה קני להו ולכחשא דלא הדר נמי דקני לה אמרת בעלים אית להו דינא בהדי שני דכמה דלא מייאשי ברשותייהו קיימא שואל דלא מהני בה שינוי לא לגיזות ולא לולדות לא כל שכן דברשות בעלים קיימא וליתו ליגבו כולה משני ודאי זהו שאלה צריכה לפנים ואולי נאמר דשאני גבי שאולה דבהיתרא אכלי לה דסבורין של אביהם והא דרב חסדא בא אחר ואכלו דלא בצד היתר קאתי הילכך הוא גופיה גזלן הוא וגבי שאלה נמי אם יודעין בה ששאולה היא ואכלוה משלמין כולה ושולחין יד בפקדון הם הילכך הא דתנן המניח לפניהם אם אין גזלה קיימת פטורין ואוקימנא לאחר יאוש הא לפני יאוש חייבין איכא פלוגתא דאם אכלוה שוגג משלמין דמי בשר בזול ותו לא ואם אכלוה מזידין משלמין את כולה כרב חסדא והגוזל ומאכיל את בניו לפני יאוש אם בחזקת שהוא שלו הם אוכלים משלמין דמי בשר בזול ואם על דעת שגזלה היא בידו אכלו משלמין את כולה דשינוי רשות בלא יאוש ליכא למ"ד דקני כך הראונו מן השמים ויש לנו שרש לדברינו מדברי רבא ודברים נכונים הם וראוים לסמוך עליהם והנוטה מזה נוטה מדרך אמת. הראב"ד בחדושיו לבבא קמא פרק הגוזל בתרא: וז"ל הרמב"ן ז"ל איכא מרבוותא דקשיא להו דהא תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם ואוקימנא בדוכתא בשאכלום ואמאי לשלמו דמי בשר בזול והך קושיא טעותא הוא ואי לא דגברא רבה אקשי לה לא חיישינא למכתבה דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה אלמא יורשין חייבין ומתני' דקתני פטורין אוקימנא לאחר יאוש ולפני יאוש חייבין ובשאלה ליכא יאוש ומ"ה חייבין. תו קשיא ליה ז"ל אמאי דמי בשר בזול ותו לא הא ודאי הא דרב חסדא דאמר רצה מזה גובה לגמרי משמע וניחא ליה ז"ל התם כגון דבא אחר וגזלו ואכלו אבל האי דברשות קא נחית דכסבורים הם של אביהם היא לא והתם נמי אם בא אחר ואכלו ברשותו כסבור דשלו הוא דמי בשר בזול משלם ותו לא וזה נכון. ע"כ:

וז"ל הרא"ה ז"ל וקשה ואמאי דמי בשר בזול ותו לא והא אמרינן גזל ולא נתייאשו וכו'. ויש לומר התם במידי דמשתרשי ליה לגמרי כגון פת ויין שאפילו בא לקנותו היה אוכל במה שאכל עכשיו אי נמי כגון דאכיל באיסורא אבל הכא דאינהו לא הוו פושעים כלל דקסברי דדידהו קא אכלי ליכא לחיובינהו אלא דמי בשר בזול דקא משתרשי להו. ע"כ:

וז"ל הריטב"א ז"ל כסבורין וכו'. הא דאמרינן התם גזל ולא נתייאשו הבעלים ובאו אחרים ואכלו וכו' והכא בשאלה ליכא יאוש תירצו בתוספות דהתם לפי שיודע השני דגזולה היא בידו של ראשון ואפילו לא ידע נמי הרי גזלה מן הראשון מה שאין כן בזו דכיון שהיו סבורים שהיא של אביהם אין כוונתם לגזול אלא לאכול משלהם וכיון שכן אין להם לשלם אלא דמי בשר בזול והא דאמרינן לעיל גבי תחב לו חברו בבית הבליעה דאי מצי מהדר ליה ולא אהדריה חייב התם כד ידע שאינו של חברו שתחבו בפיו ובדין הוא דכי פרכינן לעיל אי מצי לאהדוריה להדריה הוא דיכילנא לשנויי דמיירי שהוא סבור שהיה שלו אלא דניחא לן לתירוצה אפילו בדידע דלא דיליה היא. ע"כ: בשר בזול פרש"י ז"ל דכל זוזא חשבינן ארבעה דנקי דהוו תרי תלתי זוזא דהכי אמרינן בפרק מי שמת [בבא בתרא קמו ב'] ורבינו הגדול פירש דההיא דפרק מי שמת אין לשון גמרא אלא פירושא דרב יהודאי גאון ז"ל ואין למדין ממנו למקום אחר כי מה ענין פשרה זו בכאן אלא ה"פ שמשלמין כפי מה שנהנו דהיינו דמי הבשר שהיו אוכלין בזול אילו היו יודעים שאין פרה זו שלהם וכדאמרינן בפרק השותפים דמי קנים בזול ובפ"ק דמי עמוד בזול. הריטב"א ז"ל: וכתב הר"ם מסרט ס"ט ז"ל בפסקיו לפ"ק וז"ל משלמין דמי בשר בזול והעור כמות שהוא ואי הוו יתמי רברבי משתבעי דלא הוו ידעי דדיליה הוא ופטירי מההוא תילתא דזולא ומסתברא דשבועת חפץ ביד משתבעי. ע"כ: הניח להם אביהם אחריות נכסים פרש"י ז"ל שהניח להם קרקעות שיש להם אחריות כלומר דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ונראים דברים שלא תקנו הגאונים ז"ל בזמן הזה שיהיו המטלטלים של יתומים משועבדים אלא לחובות משום שלא ננעול דלת בפני לוין אבל לא לשאר דברים כיוצא בזה וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל. הריטב"א ז"ל. ונוסחא משובשת נזדמנה לו לרב ז"ל בלשונו של הרמב"ם ז"ל דכתוב בה ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים ומיהו נוסחא המדויקת בלשון הרמב"ם ז"ל היינו ואם הניח להם נכסים וכו' והילכך אפילו מטלטלין במשמע לאחר תקנת הגאונים ז"ל. וכן כתב הרב המגיד בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ע"ש: ופליגא דרב פפא דאמר שאינו חייב באונסיה אלא בשעת האונס אבל לא משעת משיכה דלדעת רב פפא אפילו הניח להם אביהם אחריות נכסים אינם חייבים לשלם שלא נתחייב להם כזה האונס כל ימיו והם כמו כן פטורין שאינם שואלים עליה מאן דמתני לה אסיפא טבחוה ואכלוה ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם הא דמחייבי משום דאביהם פשע שלא הודיעם בשעת מיתתו כי היא שאולה וכיון דאיהו פשע איהו חייב בה ונכסיו נמי מחייבי אבל ארישא דאונס הוא ואיהו לא איחייב בה מחיים נכסים דידיה נמי לא מחייבי והיינו כרב פפא. הראב"ד ז"ל בחדושיו פרק הגוזל בתרא: וז"ל הרמ"ה ז"ל בפריטיו שם כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול מאחר דאפסידו בידים ודוקא דמי בשר בזול אבל דמים גמורים לא דאי הוו ידעי דבעי שלומי כולי האי לא הוו אכלי לה מספיקא. ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דמי פרה משלם ולא סגיא להו בדמי בשר בזול דטעמא מאי אמור רבנן משלמין דמי בשר בזול ותו לא משום דסבורים דשל אביהם היא וכי טבחוה אדעתא דפטורא טבחוה ה"מ היכא דלא הניח להם אביהם אחריות נכסים דידעי דלא מיחייבי מידי מחמת אביהם ואי מחמת נפשייהו דאי משתכח דשאולה היא מיחייבי כיון דחובייהו בידיעה דידהו תלי והשתא כי טבחי לה לא ידעי דשאולה היא אשתכח דלכי מגליא מילתא דשאולה היא לא מחייבי אלא דמי בשר בזול דניחא ליה לאינש לאיתהנויי אדעתא לשלומי בשעת הזול אבל אם הניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם דהשתא לא מצית למימר דאדעתא דפטורא טבחוה אלא אדעתא דאי משתכח דגזלה אבוהון מיחייבי לשלומי מאחריות נכסים דידיה הילכך השתא נמי דלא אשתכח דגזלה אבוהון כיון דטבחוה אינהו דינא לחיובינהו כשיעור חיובא דנחות אדעתא דידיה ואסיקנא וה"מ גבי סיפא דמיירי בשטבחוה ואכלוה אבל רישא דמתה ממילא אף על גב דשביק להון אבוהון אחריות אינם חייבים לשלם דלא מיחייב באונסים עד שעת אונסין [וההיא שעתא הא ליתיה לשואל דליחייב והיינו דרב פפא דאמר לא מחייב שואל באונסין דשאולה עד שעת אונסין] ואיכא לפרושי דטעמא גבי טבחוה ואכלוה דכי הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דמי פרה משלם משום דכסבורין של אביהם היא ואשתכח דפשיעה דאבוהון גרמא ליה להאי אונס דאי הוה מודע להון אבוהון דשאולה היא לא הוו טבחי לה דכיון דפשיעה דמחיים גרמא לא חייל עליה שעבודא מחיים לשלומי מאחריות נכסים דידיה והכין מסתברא אבל רישא דמתה ממילא דלא שייך בה חיובא אלא מחמת אונסים דשואל לא חייל עליה שעבודא מחיים דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין והיינו דרב פפא. ע"כ: וז"ל הרמב"ן ז"ל ואיכא דמתני אסיפא דאם הניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם פרש"י ז"ל משום דאיבעו להו למידק ולא נהירא אי פשיעה בדידהו תליא אפילו לא הניח נמי אלא ה"פ דאבוהון פשע הוא מדלא אודעינהו בשעת מיתה ואם לא הניח אחריות נכסים פטורים דהא ליכא נכסי דאבוהון ואם הניח להם אחריות נכסים משלמין כולה דאבוהון פשע ונכסוהי ערבין ביה ושמעינן מיניה דשעת פשיעה איחייב ליה באונסיה ואף על גב דלא מטא ליה אונס עד לבתר זימנא ע"כ. וכן כל המפרשים ז"ל דחו פרש"י ז"ל בשתי ידים חדא דאי משום פשיעה נגעת בה אפילו בשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דהא משום פשיעתם אתה מחייבם ולא מחמת אביהם ועוד דהא ודאי לא פושעים נינהו כלל דחזקה כל מה שאדם מוצא בבית מורישו בחזקת שלו ואפילו לא היה אמוד כי יש מתרושש והון רב לכך פירשו כפירושו של הרמב"ן ז"ל דאינהו ודאי לאו פושעים כלל נינהו אבל אביהם חשבינן ליה פושע דהוה ליה למימר להו בשעת מיתה ושמעינן מינה דכי קאמר רב פפא דאין חייבים עד שעת האונס לאו שעת האונס ממש קאמר דאם כן היכי מחייב הכא והא בשעת האונס ליתיה לאב אלא משעת פשיעת האונס ובמאי דכתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו כלישנא קמא מתורץ פירושו של רש"י ז"ל דוק ותשכח לעיל: ואפשר עוד לומר דלא אמרינן איבעי להו למידק אלא בשהניח אביהם אחריות נכסים דכיון שהניח להם אביהם מה לפרוע מנכסיו יש להם לחוש שלא יתחייבו מחמתו והכין דייק לשון רש"י ז"ל אי נמי דלא חשבינן לה פשיעה אלא בשהניח אביהם אחריות נכסים כדי לפרוע מנכסי אביו אבל לא חשיבא פשיעה כולי האי שיפרעו הם מנכסיהם. והתוספות ז"ל פירשו כשיטת המפרשים ז"ל ודע דלשיטת התוספות והמפרשים ז"ל הא דקאמר תלמודא והיינו דרב פפא איהו ניהו הויא טעמא דמשום הכי אמרינן ברישא מתה אין חייבין באונסיה משום דלא אמרינן משעת שאלה חייב באונסיה ולהכי קשיא להו ז"ל בסיפא נמי כשטבחוה אמאי משלמין וכמו שכתבו התוספות ז"ל אבל לשיטת רש"י ז"ל טעמא דסיפא משום דאינהו פשעו דאיבעי להו למידק וכדכתיבנא וברישא דלא פשעו אינם חייבים ואין אנו צריכים לטעמו של רב פפא בזה כלל והא דקאמר רב פפא פירושא דלא פליגא אדרב פפא ועוד מצינן לפרושי דמ"ה בסיפא חייבין משום דלא גרע מגנבה אחר דהם חייבים וכמו שכתבו התו' ז"ל דהם חייבים בגנבה ואבדה. ומיהו קשיא דאם כן אפילו לא הניח אחריות נכסים נמי לחייבו דמי מעליא ושמא כיון דהיו סבורים של אביהם הוא חשיבא ליה אונסא ולא חשיבא אונסא אלא היכא דלא הניח אביהם אחריות נכסים אבל כל שהניח אביהם אחריות נכסים איבעי להו למידק וכדכתיבנא לשיטת רש"י ז"ל. ודע שבקצת פירושי רש"י ז"ל כתוב דאיבעי ליה למידק ומשמע דקאי אאב כמו שפירשו התוס' ז"ל והמפרשים. ומיהו כל המפרשים ז"ל לא כתבו כן בשם רש"י וכדכתיבנא: והרשב"א ז"ל הקשה אפילו על שיטת התוס' והמפרשים ז"ל דמאי פשיעותא איכא גבי אב דילמא מלאך המות הוא דאנסיה ולא הספיק לצוות וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [בבא בתרא ע ב'] גבי שטר כיס היוצא על היתומים. וכתב עוד וז"ל והרמב"ן ז"ל פסק כמאן דמתני לה ארישא וכל שכן אסיפא שכן בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחה משלמין את דמיה מנכסיו ע"כ. ואיני יודע טעם לדבריו דכיון דאיכא מאן דמתני לה אסיפא אבל רישא לא מספיקא היכי מפקינן ממונא [ועוד דלישנא בתרא הוא כמאן דמתני לה אסיפא] ועוד דלמאן דמתני לה אסיפא לא פליגא ברייתא אדרב פפא ומאן דמתני לה ארישא פליגא אדרב פפא ומוטב שנשוה רב פפא עם הברייתא משנעשה רב פפא חולק עם הברייתא ואחר כך מצאתי לרמב"ן גירסא שכתב כן כדברי בב"מ פרק השואל [צז ב'] גמ' המשאיל אומר שאולה מתה והשואל אומר איני יודע חייב דההיא קשיא דקשיא התם שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב נימא תיהוי תיובתיה דרב נחמן דאתיא כמאן דמתני לה אסיפא וכרב פפא דאינו חייב אלא מאונסין ואילך אבל למאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא קשיא ליה מתני' לרב נחמן דכיון דמשעת משיכא איחייב ליה באונסיה הויא ליה מתניתין דהתם כמנה הלויתני ואיני יודע אם החזרתיו אם לאו דחייב אפילו לרב נחמן ומקשינן התם אליבא דמאן דמתני לה אסיפא ושקלא וטריא כולה ההיא סוגיא אליביה ש"מ דהכי קי"ל. עכ"ל הרשב"א ז"ל:

והריטב"א ז"ל תירץ ההיא דפרק השואל שם בחידושיו דהא דפריך תלמודא שמעת מינה מנה לי בידך וכו'. אפילו למאן דמתני לה ארישא פריך דאפילו למ"ד דשואל מחייב משעת משיכה לאו בדמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל מה שהוא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עליה משתעבדי נכסיה למפרע משעת משיכה ונפקא מינה למי שמכר נכסיו בינתיים או לענין ההיא דהניח להן אביהם פרה שאולה מכל מקום כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל. עכ"ל הריטב"א ז"ל: ועוד הביא הרשב"א ז"ל שם בפרק השואל ראיה דתלמודא נקיט לה כרב פפא דאמרינן התם בפרק השואל מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב במזונותיה ואם לאו שאולה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה ע"כ. ואינה ראיה דלא בעי למנקט תלמודא התם אלא עדיפותא דלכ"ע דהיינו חיוב מזונותיה ובהכי סגי ליה ולא בעי עייל נפשיה בפלוגתא. ומכל מקום צריך ליישב פסקו של הרב ז"ל ולהביא ראיה לדבריו אמאי לא פסק כלישנא בתרא . ועוד הקשה הרב המגיד ז"ל בפרק א' מהלכות שאלה ופקדון שהרב פסק בפ"ג מהלכות גנבה כרב פפא כלישנא בתרא ואם כן האיך פסק כלשון ראשון שהוא כנגד רב פפא והניח הדבר בצ"ע. וכתב ז"ל דבודאי יש לרבנן שטה אחרת בלשונות אלו וצ"ע. ויותר אני תמה על הראב"ד ז"ל שפי' לשונות אלו בחדושיו כפירושו של רש"י ז"ל והמפרשים ז"ל וכדכתיבנא לעיל ולא השיגו לרב ז"ל כלל בזה ומשמע לי לחלק בין הטובח בשבת פרה שאולה שלא בדרך גנבה אלא כדי לפרוע דמיה לבעליה להטובח בשבת פרה שאולה בדרך גנבה שכתב הרב ז"ל פ"ג מהלכות גנבה דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא הכי קאמרינן כי נגנבה ונאנסה ואתיא חיובא עליה משעבדי נכסיה למפרע וכמו שכתב הריטב"א ז"ל וכדכתיבנא לעיל בסמוך מעתה יש לנו לומר דבשלמא הטובח בשבת פרה שאולה בתורת שאולה כדי לפרוע דמיה לבעליה איכא למימר חיובא דאתיא עליה לבסוף דהייינו מחמת שאלתו מעיקרא משעת שאלה נתחייב עליה והכי נמי גבי הניח להם אביהם אחריות נכסים אמרינן כיון דנאנסה ומתה לבסוף מעיקרא בשעת שאלה הוא דנתחייב אביהם בהאי אונסא כיון דאתיא עליה מחמת שאלתו אבל היכא דטבחה שוב בתורת גנבה הרי כלתה שאלתו וחיוב חדש ופנים חדשות באו לכאן דהיינו גנבתו והיכי תו מצינן למימר דלמפרע משעת שאלה נתחייב בגנבה זו והרי בתורת שאלה באה לידו ושוב כשנגנבה בההיא שעתא רמיא הך חיובא דגנבה עליה ולא משעת שאלה כך נראה לי לחלק לרבינו ז"ל וה"פ דשמעתין לדעתו ז"ל א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי רב פפא פרה אתא לאשמועינן פי' כיון דשוב טבחה בתורת גנבה פשיטא ודאי דאין לחלק בין אם באת לידו מעיקרא בתורת שאלה או בתורת גנבה כי היכי דקאמר רבה גנב וטבח בשבת פטור הכי נמי יש לנו לומר מדעתנו בההיא דרב פפא דפטור אף על גב דאתיא לידיה בתורת שאלה והילכך מאי אתא רב פפא לאשמועינן ומשני שאולה אתא לאשמועינן פי' להכי שינה רב פפא לשונו מההיא דרבה ונקיט לה בהיתה פרה שאולה לאשמועינן בעלמא דטובח שאולה בשבת בתורת שאולה נמי פטור דלא אמרינן משעת שאלה אתחייב באונסיה וס"ל לרב פפא דתרווייהו כחדא נינהו דאף על גב דשוב טבחה בתורת גנבה איכא למימר דכבר בשעת שאלה אתחייב באונסיה כי היכי דאתחייב במזונותיה משעת משיכה ואפילו אונסא דנפשיה משעת שאלה אתחייב עליה ולא תימא חיוב חדש בא לכאן בשעה שטבחה בדרך גנבה וכיון דשמעינן מדרבה דבההיא פטור ה"ה טובח שאולה דעלמא נמי פטור זו היא סברת רב פפא ולישני דגמרא דלקמן דמר מתני לה ארישא ומר מתני לה אסיפא בההיא חידושא דקא יליף רב פפא לבעלמא פליגי דהניח להן אחריות נכסים לגבי ההיא דפרה שאולה ומתה וטובח פרה שאולה בתורת שאלה כחדא נינהו וכדכתיבנא. ומיהו מימרא דרב פפא גופיה דטבחיה שוב בתורת גנבה לכ"ע פטור דחיוב חדש בא לכאן וכדכתיבנא כן נראה לי: ובזה עלו דברי הרב ז"ל כהוגן ומשום הכי נמי פסק כלישנא קמא דהא רב אחא בריה דרבה הכי ס"ל כיון דקשיא ליה פרה אתא לאשמועינן אלמא דס"ל דשאני ההוא דטבח בדרך גנבה דחיוב חדש בא לכאן והיינו דרבה ודלא כרב פפא דמשוי ליה לטובח שאולה בתורת שאלה בשבת ואף על גב דדחי ליה רב אשי ואמר רב פפא שאולה אתא לאשמועינן לא שבקינן פשיטותיה דרב אחא משום דחייתו דרב אשי דהדוחה דוחה בקש. ובזה גם כן נבא לתרץ מה שכתב הרמ"ה ז"ל דהא דאמר רב פפא גבי שואל שטבח בשבת פטור אפי' מקרן הילכתא כותיה דהא ליכא מאן דפליג עליה בהאי. ואקשינן עלה לעיל דהא לישני דגמרא פליגי בהכי והיכי קאמר הרב ז"ל דליכא מאן דפליג עליה בהאי ודוחק לומר דמשום הכי קאמר הרב ז"ל הכין דפשיטא ודאי דאית לן למיפסק כלישנא בתרא כי היכי דנשוי הברייתא עם רב פפא וכמו שכתב הרשב"א ז"ל וכדכתבינן לעיל דס"ל לרב ז"ל דאף על גב דלא אהני מה שטבח בדרך גנבה לחיוביה קנס כיון דשאולה היתה לשיטתו ז"ל וכדכתיבנא לעיל ודלא כשיטת ראב"ד ז"ל והרמב"ם ז"ל מ"מ אהני מיהא לבטל חיובא דשאלה דמעיקרא ואיסור שבת ואיסור גנבתו המחייבתו בקרן באים כאחת לכ"ע ואפילו למ"ד מתה חייבים באונסיה כשהניח אביהם אחריות נכסים כמאן דמתני לה ארישא כדלקמן דשניא ההיא דחיובא דשאלה דהיינו מתה משעת שאלה רמיא עליה ולא נתבטל בחיוב אחר כלל והא דקאמר ופליגא דרב פפא והיינו דרב פפא לאו מימרא דרב פפא גופה קאמר אלא סברתו קאמר אי משעת שאלה רמיא עליה חיובא או בשעת אונסיה. ומיהו בההיא דרב פפא גופה כ"ע לא פליגי תדע דאי איכא פלוגתא בההיא דרב פפא גופא היכי קשיא ליה להדיא לרב אחא בריה דרבה רב פפא פרה אתא לאשמועינן אטו מאן דפליגי לה לישני דגמרא פשיטא ליה כולי האי דקא פריך פרה אתא לאשמועינן דאין כאן שום חידוש אחר אלא לאשמועינן דנקט בלישניה פרה ורבה נקט גדי והרי סיפא אתא לאשמועינן דנקט שאולה ובמאי דכתיבנא לשיטת הרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל אתא שפיר דוק ותשכח. ודע דשיטת הרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל אינו שוה בעיקר מימרא דרב פפא וכדכתיבנא לעיל ומיהו בפירוש השמועה קרובים דבריהם זה לזה וכדכתיבנא כנ"ל:

בשלמא ר' יוחנן לא אמר כר"ל ואיכא למידק וכי שייך למימר הכי והא בריש שמעתין רמינן מתני' אהדדי ואקשינן מדקי"ל אין לוקה ומשלם ור"ל לא תירץ אלא רומיא דמתנייתא ולא תירץ הא דפריך וקי"ל אין לוקה ומשלם וכדכתיבנא לעיל גבי תירוצא דר"ל ורבי יוחנן תירץ הכל מעתה מאי קאמר בשלמא רבי יוחנן וכו'. פשיטא ודאי דלא בעי למימר כותיה דלא תירץ עיקר קושיין ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל בשלמא ר' יוחנן. דמוקים מתני' בשלא התרו בו. לא אמר כר"ל. דאוקמה כר"מ. פי' דלגבי מאי דאוקמה מתניתין כל חד וחד הוא דאמרינן הכי דלרבי יוחנן דחיקא שנויא דאוקמה מתני' בדלא אתרו ביה ולר"ל ניחא דאוקמה כר"מ דהא רישא דמתני' ע"כ כר"מ וכדאמרינן ריש פירקין ואפ"ה ניחא דר' יוחנן לא אמר כר"ל דהא מוקים לה כרבנן דאף ע"ג דרישא דמתני' דקתני אלו נערות כר"מ עדיפא ליה לאוקמיה שאר המשנה כולה כרבנן דקי"ל כותייהו וכדפריך תלמודא בריש סוגיין וקי"ל דאינו לוקה ומשלם והילכך ר"ל מ"ט לא אמר כרבי יוחנן ומשני אמר לך ר"ל כיון דאילו אתרו ביה כו' ע"כ לא מצית לאוקמיה מתני' במאי דקי"ל דאינו לוקה ומשלם דהא לא שני לן בין אתרו ביה בין לא אתרו ביה דלעולם פטור הואיל ואיכא צד מלקות וע"כ מתני' ס"ל דלוקה ומשלם וכר"מ. והקשה הריטב"א ז"ל אמאי לא שיילינן לר"ל אמאי לא אמר כעולא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי ותירץ בשם רש"י ז"ל דע"כ ר"ל לית ליה דעולא דלר"ל אפילו חייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין וכ"ש כשהם מזידין. והקשה על זה ודילמא שני דאיכא ג"ש דתחת תחת וגזרת הכתוב היא שישלם ולא ילקה אף על גב דבעלמא לוקה ואינו משלם. ותירץ דקים ליה דההוא תחת מבעי ליה ר"ל לכדאביי וכדתריצנא לעיל אליבא דרבי יוחנן ומתוך מה שכתב רש"י ז"ל הכא יש לי לתרץ עיקר קושיא בענין אחר שכתב ז"ל בשלמא רבי יוחנן דמוקים מתניתין וכו' לא אמר כר"ל וכו' וכדכתיבנא בסמוך. פי' דהכא לא שיילינן אלא מר"ל לר' יוחנן משום דאינהו איירי במתניתין דמר מוקים לה בהכי ומר מוקים לה בהכי ומיהו עולא לא אוקים מתני' במידי אלא אוקי מתניתין דמכות באחותו בוגרת וכדכתבינן לעיל כך נראה לי: ואזדו לטעמייהו פירוש לא תימא דבטעמא דמתניתין ובתירוצא בלחוד הוא דפליגי דמר דחיקא ליה לאוקמה למתניתין בדלא אתרו ביה ומר דחיקא ליה לאוקמיה כר"מ ומ"ה פליגי דהא ליתא אלא כל חד וחד לטעמיה אזיל ולפום מאי דאית ליה בעלמא הכי מוקי לה למתניתין וכבר כתבי' לעיל בשם ספר החכמה לרבינו ברוך ז"ל דכל היכי דפליגי לפרש משנה או ברייתא ואשכחנא להו בדוכתא אחריתי דפליגי בסברא דנפשייהו אמרינן ואזדו לטעמייהו. ודוק שרש"י ז"ל לקמן פלוגתא דנפשייהו כתב ז"ל כי לא אתרו ביה נמי פטור. ולקמן יליף טעמא. ולעיל גבי פירושא דמתניתין לא כתבינן כנ"ל:

דכי אתא רב דימי אמר חייבי מיתות שוגגין כו'. פירוש ולרבי יוחנן חייב אפי' במזידין כל היכא דלא אתרו ביה כדאיתא לעיל ומשום דלא אתרו ביה קרי להו שוגגין ולר"ל פטור אפילו שוגגין גמורין וכדרהטא סוגיין. ואם תאמר ולרב דימי דאמר דלרבי יוחנן חייבי מיתות ודבר אחר חייבין מאי האי דקתני אף על פי שהן בהכרת אין בהם מיתת ב"ד דמשמע דאי איכא מיתת ב"ד פטורין ולרבי יוחנן ע"כ מתניתין בדלא אתרו ביה כדאיתא לעיל ויש לומר דרב דימי מפרש אף על פי שהן בהכרת לפי שהזידו אין בהם דין מיתת ב"ד כלומר שלא התרו בהם ואינם ראוים לשם עונש ב"ד. וז"ל הרמב"ן ז"ל לקמן וקשיא לי אמאי לא אותביה ממתניתין דתנן אף על פי שהן בהכרת אין בהם מיתת ב"ד ואוקמה רבי יוחנן בדלא אתרו ביה טעמא מפני שהן בהכרת הא חייבי מיתות אע"פ שהן שוגגין פטור וקתני סיפא אין להם קנס מפני שמתחייב בנפשו הא בודאי בדלא אתרו ביה אלמא חייבי מיתות שוגגין וד"א פטור ואיכא למימר לעולם אימא לך חייבי מיתות שוגגין חייב ומתניתין לאפוקי מדרבי נחוניא בן הקנה והכי קתני אף על פי שחייב עליהן כרת בלא התראה אינו חייב עליהן מיתת ב"ד אבל אי חייב עליהם מיתות ב"ד כגון הבא על בתו והתרו בו אין להם קנס ולעולם אימא לך חייבי מיתות שוגגין חייב וסיפא בדאתרו ביה ואף על גב דאיכא למירמא א"ה לפלוג וליתני בדידה הבא על בתו ולא התרו בו אף על פי שהוא בהכרת חייב ואם התרו בו פטור משום האי דיוקא לא ליתותב רבי יוחנן ומדתנא דבי חזקיה אלימא ליה. עד כאן: וז"ל הרא"ה ויש לומר מתניתין הכי נמי קאמר אף על פי שהן בהכרת שהן מזידין לענין כרת הרי הן פטורין לעולם עד שתהא מיתתן בידי ב"ד והיכי דמי בדאתרו ביה ומכל מקום אכתי קשיא א"כ סיפא דקתני הבא על בתו פטור לפלוג וליתני בדידיה בד"א במזיד אבל בשוגג לא ואפשר דעדיפא ליה למקשי מדתני דבי חזקיה דמפרשא בהדיא מהאי דיוקא א"נ אפשר דהא תנא ליה מתניתין מדקתני ואין בהם מיתת ב"ד דה"ק דלעולם חייב עד שתהא מיתתו בידי ב"ד. ע"כ: וז"ל הרשב"א וא"ת אמאי לא אותביה ממתניתין דפטר בהו דהא משמע דכולה מתניתין בדלא אתרו בה היא לרבי יוחנן דומיא דאחותו י"ל דאה"נ אלא משום דהא דתנא דבי חזקיה מפורשת יותר ועוד דמפרשא טעמא ומדלא אצטריך למבעי מנלן ניחא ליה לאותבה טפי מינה ממתניתין דלא מפרשא בהדיא ע"כ. גם התוס' נדחקו בקושיא לקמן ואמרו דכי פריך רבא מדתני דבי חזקיה אקושיא זו דמתניתין סמיך ולי נראה דעיקר קושיא ליתא דכי קא מחייב ר' יוחנן בחייבי מיתות וד"א היינו כשחיוב הממון ברור כגון קריעת שיראין דהא ודאי חייב לחבירו מה שהזיקו אלא דאנן בעינן למפטריה משום דחייב מיתה אפילו בשוגג דקלב"מ ואתא רבי יוחנן וקמ"ל דכיון דלא מחייב מיתה לא מפטר מחיובו דממון דנתחייב בה ובעי לשלומי דהא אין כאן אלא רשעה אחת אבל בתו אין חיובו ברור דהא כתיב ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו אלא דאנן מרבינן מרבויא דנערה הנערה חייבי לאוין וחייבי כריתות אבל חייבי מיתות ב"ד לא נתרבו דאין לנו אלא תרי רבויי כדלעיל הילכך אין להם קנס והא דתנן הבא על בתו כו' אין להם קנס מפני שמתחייב בנפשו שמיתתן מיתת ב"ד וכל המחייב בנפשו אין משלם וכו' ה"ק הבא על בתו אין להם קנס פי' משום מאי דכתיב ולו תהיה לאשה והרי לא נתרבו מפני שמתחייב בנפשו שמיתתן בידי ב"ד וכ"ת מאי שנא חייבי מיתות ב"ד מחייבי מלקות דהא תרוייהו כי הדדי נינהו דכי היכי דאינו מת ומשלם הכי נמי אינו לוקה ומשלם שניא היא דגבי חייבי מלקיות הרי מצינו גבי חובל בחברו ועדים זוממים דמשלמין ואין לוקין אבל גבי חייבי מיתות ב"ד לא מצינו מי שמתחייב בנפשו כגון במזיד והתראה דמשלם אלא כל המתחייב בנפשו אינו משלם ממון שנא' אם לא יהיה אסון וגו' הלכך לא מרבינן ליה ונשאר בכלל מאי דפטריה קרא דכתיב ולו תהיה לאשה כנ"ל לתרץ לרבי יוחנן אליבא דרב דימי ואפשר דזהו שכתב רש"י רבי יוחנן אמר חייב. בתשלומין. ולא נקט חייב בממון כדנקט בסמוך וד"א. ממון ואכולא מלתא כו' אלא דק"ק דוקא בממון דחיובו ברור אלא דמספקא לן אי ישלם משום דקלב"מ בהכי קא מחייב רבי יוחנן אבל בתו אין חיובו ברור דמעיקרא לא חייבה בהו תורה קנס כלל דזו אינה ראויה כלל ואנן אשה ראויה קצת בעינן וכדכתיבנא כנ"ל. ואם היינו מפרשים דמאי חייב דקאמר רבי יוחנן היינו לצאת ידי שמים וכדאמרינן אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו וכדכתבינא לעיל דחיובא רמיא עליה אלא דלא נחתינן לנכסיה ובהכי פליגי רבי יוחנן ור"ל הוה ניחא ומיהו רש"י ז"ל לא פירש כן דכתב חייב. בתשלומין. פירוש לשלם ונחתינן נמי לנכסיה והיינו נמי דקאמר דהא לא אתרו ביה. ואין אתה מחייבו אלא משום רשעה אחת דממון. ע"כ. אלא דחייב ממש קאמר חיוב גמור וכן בדין דאם לא תפרש כן לא פריך רבא מידי לקמן מדתנא דבי חזקיה. ואם היינו מפרשים נמי דשוגגין דחייבי מיתות היינו שוגגין גמורים ולהכי קא מחייב רבי יוחנן מיהו שוגגין דחייבי מלקיות היינו מזידין אלא דלא אתרו ביה וכדאוקי איהו מתניתין לעיל אבל חייבי מיתות מזידין אלא דלא אתרו ביה מודה רבי יוחנן דפטור הוה ניחא מתניתין ומיהו רש"י לא פירש כן שפירש ז"ל שוגגין. שלא התרו בהן. ע"כ. וכן בדין דכיון דעריב להו מעיקרא וקאמר חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיות שוגגין וד"א פירוש ד"א היינו ממון וקאי אתרווייהו וכדפירש רש"י בסמוך אלמא דתרווייהו כי הדדי נינהו ואין בין חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיות שוגגין כלום. ובזה נדחה נמי פירושא אחרינא דהוה מצינן לפרושי דה"ק חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיות שוגגין וד"א פי' האי ד"א מפורש בתרי גווני לגבי חייבי מיתות היינו מלקות דחייבי מיתות שוגגין ומלקות כגון דאתרו ביה אמלקות ולא אתרו ביה אקטלא ולגבי חייבי מלקיות היינו ממון אבל חייבי ממון ומיתות ב"ד לכ"ע פטור והיינו דנקט וד"א ולא נקט ממון להדיא ולהאי פירושא ניחא שפיר קושיא דמתניתין ומיהו במאי דכתיבנא ליתא להאי פירושא כלל דהא כיון דעריב להו משמע דתרווייהו נמי לא מיישב' כלל הילכך ליתא להאי פירושא כלל: וז"ל הרשב"א לקמן אמר רבא ומי איכא למ"ד חייבי מיתות שוגגין חייב כלומר ממון אבל ודאי חייבי מיתות שוגגין ומלקות כגון דאתרו ביה אמלקות ולא אתרו ביה אקטלא לרבי יוחנן חייב מלקות אף על גב דאי אתרו ביה אמיתה פטור ממלקות דהא בהדיא פליגי בה רבי יוחנן ור"ל בריש פרק אותו ואת בנו [חולין פא ב'] גבי שחט ראשון לשלחנו ושני לע"ג ואתרו ביה משום אותו ואת בנו ולא אתרו ביה משום ע"ג רבי יוחנן אמר לוקה ור"ל אמר אינו לוקה וטעמא דמילתא דפטור דחייבי מיתות שוגגין מהיקישא דמכה בהמה ילפינן ליה וההוא בממון הוא והילכך ממון שמענו מלקות לא שמענו ודוקא בכיוצא בזה שהמלקות אינו בא מלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אלא המלקות בא מאותו ואת בנו לא תשחטו והמיתה מזובח לאלהים אבל אם תרווייהו במלקות מלאו דלא תעבדם אינו לוקה דה"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליו ורבי יוחנן הוא דאמרה בהדיא בעירובין ספ"ק גבי אל יצא איש ממקומו. ע"כ: איתיביה ר"ל לר"י לא יהיה אסון ענוש יענש מאי לאו אסון ממש וא"ת ולדידיה מי ניחא והא מכל מקום חייבי מלקות שוגגין וד"א הוא דהא חבל ביה ותירץ רשב"א דשאני חובל בחבירו דבפירוש ריבתה תורה לתשלומין ואפי' ר"ל הכין ס"ל כדמוכח בסמוך בשמעתין ועוד איכא למידק סיפיה דקרא דכתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש היכי פריש ליה ר"ל אי נפש ממש הרי ע"כ מתפרש קרא דין אסון ואם תפרש מאי נפש ממון הרי היינו דרבי יוחנן דקא מחייב ממון בחייבי מיתות שוגגין ומאי קא מותיב ליה ר"ל ויש לומר אי בעית אימא נפש ממש ואי בעית אימא נפש ממון אי בעית אימא נפש ממש ואע"ג דסיפיה דקרא פירושו דין אסון מכל מקום רישיה דקרא דכתיב ולא יהיה אסון דמיניה ילפינן דינא דקלב"מ הוה משמע ליה אסון ממש דהא אמאי דכתיב ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה קאי דאלמא דבעי למימר דלא מתה האשה ומייתר קרא דלא הוה ליה למימר אלא ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ענוש יענש למה ליה למכתב ולא יהיה אסון פשיטא דבהכי מיירי אלא לדיוקי הא אם יהיה אסון פירוש שמתה האשה לא יענש והכל תלוי במיתת האשה ואפילו לא אתרו ביה וסיפיה דקרא דכתיב ואם אסון יהיה מלתא באפי נפשה קאמר ואם יהיה דין אסון בנוגף כגון דאתרו ביה ונתת נפש וגו' ואי בעית אימא נפש ממון דע"כ לא פליגי ר"י ור"ל אלא בחייבי מיתות שוגגין וד"א דהיינו מיתת האשה ודמי ולדות דבהכי שייך קלב"מ ולהכי פוטר ר"ל אבל בדמי האשה עצמה לא פליגי ואינו מענין פלוגתייהו כלל דלא שייך בזה קלב"מ כלל ולכל זה כיון רש"י שכתב מאי לאו אסון ממש. אם לא מתה האשה יענש הנוגף בדמי וולדות הא אם מתה לא יענש ואפילו לא התרו בו וקשיא לרבי יוחנן. ע"כ דוק ותשכח. ואין להקשות דלרבנן דאמרי נפש ממש ונתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב ע"כ רישא דקרא דכתיב וכי ינצו אנשים גו' מיירי בדאתרו ביה וכדכתיבנא לעיל גבי הא דאמר רב שישא בריה דרב אידי חובל בחברו נמי ממונא משלם כו' מהכא וכי ינצו אנשים גו' מעתה כי דייקינן הא אם מתה האשה יענש היינו בדאתרו ביה וכיון שכן מאי קא מותיב ר"ל לר"י אין זו קושיא דכיון דהאי קרא אתא לאשמועינן דין קלב"מ וכדכתיבנא ותלה הדבר במיתת האשה דהיינו אסון ממש לא בהתראה מעתה שפיר דייקינן אפילו בדלא אתרו ביה וכדפרש"י ז"ל וכדכתבינן כנ"ל: