שיטה מקובצת על כתובות טו:

מצא בה תינוק כותי מושלך כו'. וכ"ת נטבליה ע"ד ב"ד יש לומר הרי פירשנו דוקא כשאמו היתה מביאתו לב"ד בא"י בזה"ב או בקטן שיש לו דעת א"נ כשידי כותים תקיפה ולא שבקי ליה אלא בדין א"נ אי בטבליה ע"ד ב"ד יוכל למחות בגדלו ואימור ישראל גמור הוא. שיטה ישנה:

מחצה על מחצה ישראל ואמר רב לא שנו כו'. ואם תאמר ומאי פריך ודילמא ה"ק רב לא שנו דבין רוב ישראל או מחצה על מחצה ישראל דהרי הוא כישראל אלא להחיותו אבל ליוחסין לא פי' דמחצה על מחצה אינו כרוב. ויש לומר דלקמיה מפרש מאי איכא בין רוב ישראל למחצה על מחצה דפליג להו בתרי ומעתה לא מצי קאי רב אלא עלה דאם רוב ישראל דאי במחצה על מחצה היכי קאמר לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין כו' דמשמע דוקא ליוחסין הוא דלא והא טובא איכא דלא דהיינו מאי דקאי עלה אם רוב ישראל ואין לך לומר דקאמר אם רוב ישראל כו' היינו ליוחסין ומאי דקתני מחצה על מחצה היינו להחיותו דאם כן מאי האי דקאמר לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא והרי יוחסין נמי שנו כאן במתני' כנ"ל וזהו שכתב רש"י מחצה על מחצה ישראל. לקמיה מפרש מאי איכא בין רוב ישראל למחצה על מחצה דפליג להו בתרי. לא שנו. דאם רוב ישראל ישראל. אלא כו' ע"כ: ושמואל אמר לפקח עליו את הגל. הא דאייתי ר' ירמיה ההיא דשמואל בתיובתיה משום דמשמע ליה דה"ק שמואל אף לפקח עליו את הגל בשבת חשבינן ליה לישראל וכדפרש"י אלמא דמודה דליוחסין לא כדאמר רב ומעתה אין לתרץ אמוראי נינהו אליבא דרב וכמו דפירש ר"ח ז"ל הא דקאמר תלמודא מאן דמתני הא לא מתני הא וכדבעינן למכתב לקמן בס"ד כנ"ל:

אישתמיטתיה הא דאמר כו'. אין להקשות אמאי לא קאמר נמי לעיל בריש שמעתין כדאקשי ליה רבא לר"נ ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן אי כר"ג כו' אישתמיטתיה הא דאמר ר"י אמר רב בקרונות של ציפורי כו' דהא בהכי נמי מתרצא לה לעיל די"ל דלעיל אף על גב דידע לה דרב יהודה אכתי איכא למבעי דמאי שנא תרי רובי מחד רובא ור' ירמיה אי הוה ידע הא דרב יהודה תו ליכא לאקשויי מידי ואפשר שזהו שכתב רש"י אישתמיטתיה. לר' ירמיה. הא דאמר רב יהודה. דהכא נמי תרי רובי הוו. ודוק ותשכח כנ"ל. ויש לדקדק קצת מאי אישתמיטתיה כו' אטו מאן דלא ידע דברי אמורא חבירו אישתמיט ליה קאמר ליה לא אמרינן כי האי לישנא אלא על משנה ולא על דברי האמורא. ויש לומר דמשום דר' ירמיה הוא אחרון ורב יהודה הוא קדמון קאמר הכי א"נ כיון דההיא דר' יהודה אינו אלא להודיענו גופא דעובדא היכי הוה דהכא נמי תרי רובי הוו לה כי נקט האי לישנא וק"ל. ועוד הארכנו בזה לעיל ע"ש:

ולרב חנן בר רבא מושלך קאמר אלא קשיא הא דקרונות קאמר. כלומר דלרב חנן משמע דבחד רובא הוות והוראת שעה היתה ואילו הכא קאמר רב יהודה משמיה דרב דבקרונה של צפורי הוה מעשה ופריק מאן דמתני הא דקרונות לא מתני הא דרב חנן ע"כ. ואיברא דבפירוקא רש"י נמי פי' כן. ומיהו בקושיא לא פירש"י כן אלא דהכי פריך ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה ע"כ צריך אתה לפרש דה"ק הוראת שעה היתה ההיא דתרי רובי דלדורות לא בעינן תרי רובי. ומעתה קשיא הא דתינוק מושלך. ואם תאמר ולשיטת רש"י מאי פריך דילמא ה"ק לא שנו אלא להחיותו פי' דכי קאמר דאזלינן בתר רובא לעולא היינו להחיותו אבל ליוחסין לפי השעה והזמן עבדינן דאם נצטרך להוראת שעה להצריך תרי רובי מצריכין. ויש לומר דמדקתני אבל ליוחסין לא משמע דלעולם תרי רובי בעינן ולא בחד רובא ואפשר שזהו שכתב רש"י קשיא הא. דרב דאמר אבל ליוחסין לא אלמא דבתרי רובי בעי. ע"כ כנ"ל: וז"ל שיטה ישנה הוראת שעה היתה דמן הדין תרי רובי בעינן. אבל ליוחסין לא אלמא בחד רובא לא סגי לן ליוחסין. וקשיא למאן דפסיק כר' יוסי אישתמיטתיה הא כו' וכיון שהיה המעשה בקרונה של צפורי הא הוו תרי רובי ומקשינן ולרב חנן כו' דכיון דהוו תרי רובי מי איכא למ"ד דלא סגי. דמתני הא פי' דרב חנן לא היה שונה דבקרונה של צפורי היה מעשה לכך היה אומר דהוראת שעה היתה. כך פי' הראב"ד ורש"י גורס ומפרש כן ולרב חנן קשיא הא דמצא בה תינוק מושלך דודאי כיון דבקרונה של צפורי היה מעשה כי אמר רב חנן הוראת שעה היתה רוצה לומר הא דאצריכו תרי רובי חומרא היא שהחמירו לשעה הילכך קשיא הא דאמר רב אבל ליוחסין לא. דמתני הא כו' דרב חנן לא היה שונה דבקרונה של צפורי היה מעשה ולכך הוא אומר דהוראת שעה היתה כשלא הצריכו תרי רובי והכל עולה לסוף לטעם אחד עם פי' הראב"ד אבל לרש"י היה יכול לתרץ הא דלא סגי לן בחד רובא בתינוק מושלך משום דלא הוה ליה חזקה דכשרות משא"כ באשה שיש לה חזקה דכשרות ור"ח ז"ל גריס כגירסיה וז"ל ומפרש מאן דמתני הא כו' דרב חנן בר רבא אליבא דרב סבר דאפילו ליחסו סגי בחד רובא והא דלא מתרץ דרב חנן לית ליה דבקרונה של צפורי דמעשה ודאי מגמר הוה גמרי ליה והיה ידוע להם שכך היה דאי לא קשיא הא דמקשינן בריש שמעתין אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשר כו' ואצטריך לתרץ דבקרונה של צפורי הוה מעשה. ע"כ: וז"ל הרמב"ן ז"ל ר"ח ז"ל מפרש הא דאמרינן מאן דמתני הא לא מתני הא דאמוראי נינהו ואליבא דרב ולאו מילתא היא דא"כ הוה ליה למימר הכי אמוראי נינהו. ועוד דהא רב גופיה אמרה ולאו אמורא משמיה ועוד דהוה ליה למימר דמ"ד הוראת שעה היתה לא מוקי לה בקרונה של צפורי כי היכי דלא נשווי פלוגתא בינייהו בכדי אלא הכי פירושו מאן דמתני משמיה דרב הוראת שעה היתה לא מתני בקרונה של צפורי היה מעשה ובעי למימר דבעלמא לא שרינן ליה בהכי דלית הלכתא כרבי יוסי. וכן פירש רש"י ז"ל וכן בכל מקום דאמרינן כי האי לישנא מאן דמתני הא לא מתני הא הכי נמי מפרשא ואיכא נוסחא דלית בהו ולרב חנן בר רבא קשיא הך מצא בה תנוק מושלך אלא קשיא הך סתם וכן עיקר והכי קאמר כיון דבקרונה של צפורי הוה מעשה זה היכי אמר הוראת שעה היתה ומפרקינן לא מתני הא. ע"כ: וז"ל הרא"ה ז"ל הוראת שעה היתה כלומר לפי מה שראו באותו מעשה מפני הוכחת שאר דברים שהיו שם הורו כך לשעה אבל לדורות אין כן הלכה. מתיב ר' ירמיה וליוחסין לא בעינן וכו' אשתמיטתיה וכו' ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה קס"ד דשמיע ליה לרב חנן דרב יהודה וקאמר הוראת שעה היתה כי בעו כולי האי אבל לדורות לא בעינן אלא חד רובא קשיא הך דמצא בה תנוק מושלך דאמר רב אבל ליחסו לא דבעינן תרי רובי. דמתני הא לא מתני הא פירש ר"ח ז"ל דמתני הא דהוראת שעה היתה לא מתני הא דלא שנו אלא להחיותו אבל כולהו אית להו דרב יהודה דקאמר בקרונא של צפורי היה מעשה. ואינו נראה דכיון דכן דאית ליה דהכי הלכתא דבחד רובא סגיא מאי טעמא אית ליה בקרונא של צפורי היה מעשה דהשתא הויא דלא כהלכתא. ותו דא"כ אשתכח דלגבי דינא דיוחסין פליגי אמוראי ואליבא דרב ורב חנן סבר דבחד רובא סגי ומאן דמתני לא שנו אלא להחיותו אית ליה דבעינן תרי רובי וכיון דכן דבעיקר דינא פליגי לימא אמוראי נינהו ואליבא דרב וכ"ת דהיינו טעמא דלא אמרינן הכי משום דההיא דלא שנו אלא להחיותו מתני לה בלא אמורא כל שכן דקשיא הא כיון דרב גופיה אמרה ולאו אמורא אחרינא אמרה משמיה היכי אפשר למימר דלא מתני לה ותו אמאי משווי פלוגתא בינייהו בכדי דנימא דפליגי רב חייא בר אשי ורב חנן בר רבא אדרבה מסתברא דה"פ דמתני הא בהוראת שעה לא מתני הא דאמר רב יהודה בקרונא של צפורי היה מעשה ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דרב חייא בר אשי אמר הלכה כר' יוסי דסבר לה הלכה כרב יהודה דאיכא תרי רובי ורב חנן בר רבא אמר הוראת שעה ולית ליה דרב יהודה וקסבר דליכא אלא חד רובא והיינו דקאמר הוראת שעה היתה אבל לדורות בעינן תרי רובי ורב חנן בר רבא סבר דר' יוסי ודאי כר"ג ס"ל ושאינה טוענת ודאי דכ"ע בעינן תרי רובי אלא שהכשירו ברוב אחד לפי מה שראו באותה שעה ומפני הוכחת שאר דברים שהיו שם להיתר למימרא דאי איכא בי דינא דאלים וחזו נמי הכי מפני ראיות מוכיחות שהיו שם הרשות בידו אבל אדר' יוסי ודאי לא פליגי דמעשה קאמר ואין מעשה לסתור. ע"כ: וז"ל הרא"ש ז"ל ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה קשיא הך דס"ד השתא דאית ליה רוב וה"ק הוראת שעה היתה שהצריכו תרי רובי לפי שראו צדדים לאסור אבל לדורות בחד רוב סגי דלא מסתבר ליה לפרושי כמו שפירשנו מתחלה דהאי מעשה לפי שראו צדדין להתיר אבל בעלמא לא מהני אפי' תרי רובי ליוחסין. דמתני הא לא מתני הא פירש"י ז"ל מאן דמתני להא דרב חנן וכו' לא מתני הא דאמר רב יהודה וכו' וחד רובא הואי אלא הוראת שעה היתה ולהאי פירושא לא נפקא לן מידי בפלוגתא דרב חייא ורב חנן דתרווייהו מודו דבעלמא בעינן תרי רובי אלא דפליגי במעשה דתנוקת היכי הוה. וקצת קשה דמשמע דרב חנן אתא לפלוגי אהך דקאמר רב חייא הלכה כר' יוסי כלומר דאין הלכה כמותו. ור"ח ז"ל פירש מאן דמתני מילתיה וכו' לא מתני ההיא דרב אבל ליוחסין לא אלא דס"ל דאפילו ליוחסין מועיל חד רוב. ומיהו פירש"י ז"ל עיקר דלפר"ח קשה דמעיקרא דפריך ר' ירמיה וליוחסין לא בעינן תרי רובי ה"ל לשנויי לאלתר מאן דמתני הא לא מתני הא אבל לפירש"י ז"ל לא מצי לשנויי הכי דודאי כ"ע מתנו הך ליוחסין לא בההיא דרב גופיה אמרה ועוד למאן דמכשיר בחד רובא תיקשי ליה הא דמקשינן לעיל ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן. ע"כ: וכן כתב הריטב"א ז"ל דפירש"י ז"ל עיקר ומעשה קרונא של צפורי לא היה ידוע לכל כדמוכחא כולה שמעתין ואיכא למידק טובא אשמעתין דמאי פרכינן מההיא דתנוק דשאני התם דלית ליה חזקה דכשרות מה שאין כן בתנוקת דאית לה חזקה דכשרות ונ"ל דקושיין למ"ד דכל שנבעלה אבדה חזקתה וכסברא דר' יהושע א"נ דרב אמר ליחסו לא אפילו לפסול אשה שנבעלת לו בדיעבד דאית לה חזקה דכשרות. עכ"ל הריטב"א ז"ל: הא דאמרינן לא שנו אלא להחיותו פירש"י ז"ל לא שנו דאם רוב ישראל ישראל אלא להחיותו משמע מפירש"י ז"ל דמחצה על מחצה אין ב"ד מצווין להחיותו וכן למאי דקאמרינן מעיקרא ושמואל אמר לפקח עליו את הגל משמע דמחצה על מחצה אין מפקחין וכן פירש"י ז"ל במסכת יומא וכ"ת היכי אפשר דמחצה על מחצה אין מפקחין הא כל ספק נפשות להקל הוא והכי אקשינן בהדיא התם בפ' יום הכפורים [יומא פד ב'] אהא דאמרינן לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב היכי דמי אי דאיכא תשעה ישראל ואחד כותי רובא ישראל נינהו פי' ובודאי הולכין אחר הרוב וא"נ מחצה על מחצה ובאת לומר שאין הולכין אחר הרוב דכותי קבוע הוא וכמחצה על מחצה דמי ע"כ הולכין אחר הרוב אעפ"י שאינו רוב גמור דספק נפשות להקל ואלא דאיכא תשעה כותים וישראל אחד הא נמי פשיטא דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ועוד דרב דאמר להחיותו משמע אבל לפקח עליו את הגל לא ואפי' רוב ישראל וכן נראה מפירוש רש"י ז"ל שם בסדר יומא והיאך אפשר לומר כן ותו דתנן ספק חי ספק מת ספק כותי ספק ישראל מפקחין ומתוך הדוחק הוצרכתי לומר דהא דאמר רב לא שנו אלא להחיותו לאו ארוב ישראל בלחוד קאי אלא ה"ק לא שנו בין ברוב ישראל בין במחצה על מחצה אלא להחיותו אבל ליחסו לא דס"ל דמשנה חדא קתני רוב כותים כותי רוב ישראל ישראל ומחצה ע"מ כרוב והוי ישראל וקאמר עלה אין במשנתנו שהוא ישראל ליחסו אלא להחיותו וגם אמר רב להחיותו לאו לאפוקי פיקוח הגל דבמחצה על מחצה נמי מפקחין אלא שאף להחיותו צריך מחצה על מחצה ושמואל פליג ואמר שאפילו רוב כותים מצווין להחיותו וכי תנן במתני' ישראל לפקח עליו את הגל שאפי' במחצה על מחצה מפקחין ומכל מקום שמעינן מיהא דרב ס"ל ברוב כותים אין מפקחים דהא אין בית דין מצווין להחיותו וכ"ש שאין מפקחין כדכתב רש"י ז"ל ומעתה קשה לי למה פסק רבינו הגדול בפרק יום הכפורים דשמואל דאמר אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב ואע"ג דפרוש לחצר אחרת ושמעתתא דר' יוחנן דהתם כפשטא דרב אתיא דאמר בחצר אחרת אין מפקחין משום דכל דפריש מרובא פריש ויש לי לפרש להחיותו לאו בפקוח נפש הוא אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל ומש"ה אמר רב לא שנו רוב ישראל ישראל אלא להחיותו ולא איירי איהו בפקוח נפש כלל ומעיקרא ודאי הוו יכלי לאקשויי לשמואל לפקוח נפש מי בעינן רוב ישראל אלא אלים לאקשויי עליה דשמואל מיניה וביה דלא מבעיא דלא בעינן רוב ישראל אלא אף ברוב כותים מפקחין הלכך להאי פירושא דרב לא פליגא עליה דשמואל בפקוח והלכתא כותיה אלא שיש שסבורין לדחותה מהא דאמר ר' יוחנן התם תשעה כותים ואחד ישראל באותה חצר מפקחין בחצר אחרת אין מפקחין ומקשינן מינה לשמואל ופריק לא קשיא הא דפרוש כולהו הא דפרוש מקצתייהו ופירשו דפרוש כולהו מפקחין דפרוש מקצתייהו כל דפריש מרובא פריש דהא לא אתחזק ישראל דפריש ובחצר אחרת אין מפקחין והדר אקשי' התם בגמרא מצא בה תנוק מושלך ואוקימנא לשמואל ארישא והשתא ודאי אידחי לה פירוקיה כדר' יוחנן דהא עיר כמאן דפריש מקצתייהו דמי שהתנוק הוא שמושלך בפלטיא והשאר קבועין בעיר ואפ"ה אמר שמואל מפקחין ואילו ר' יוחנן אמר בחצר אחרת אין מפקחין וכיון דאידחי ליה פרוקיה ופליג אדר' יוחנן אנן כר' יוחנן נקטינן הלכה באותה חצר מפקחין משום קבוע בחצר אחרת אין מפקחין והולכין בפקוח נפש אחר הרוב וזהו דעת הר"מ הספרדי ז"ל אבל רבינו הגדול ז"ל סובר דבעיר כיון שלא ראו תנוק זה פורש מן הבתים אלא מושלך בפלטיא מרוב סיעה שבפלטיא הוה והוה ליה פרוש כולהו ומפקחינן דכל שלא נשאר שם קבוע בחצר ראשונה מפקחין א"נ דודאי הוחזק ישראל בפלטיא באותו היום כדפירש רש"י ז"ל דפרוש כולהו לחצר זו מפקחין. הרמב"ן ז"ל:

והרשב"א ז"ל כתב וז"ל פרש"י ז"ל לא שנו דברוב ישראל ישראל אלא להחיותו וכתב הרמב"ן ז"ל נראה מדברי רש"י ז"ל וכו'. ופי' הוא להחיותו לאו בפקוח נפש הוא אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל וכו' ובפירושי רש"י ז"ל שבידינו כתוב גם כן להחיותו שהיו ב"ד מצווין לפרנסו מדכתיב וחי אחיך עמך. ע"כ:

וז"ל הרא"ה ז"ל פרש"י ז"ל לא שנו דרוב ישראל [ישראל] אלא להחיותו אבל ליחסו לא אבל מחצה על מחצה אפי' להחיותו [לא וה"ה דאין מפקחין עליו את הגל דאיכא עבירה ואפי' רוב ישראל דוקא להחיותו] דליכא עבירה אבל לא לפקח עליו את הגל ושמואל אמר לפקח עליו את הגל ברוב ישראל דארוב ישראל קיימינן אבל להחיותו אפי' במחצה על מחצה ואינו נכון דודאי ליכא מאן דאמר דרוב ישראל לא יהא דינו כישראל לפקח עליו את הגל ובמסכת יומא אמרינן אמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב היכי דמי אי דאיכא תשעה ישראלים וכו'. פשיטא א"נ מחצה על מחצה ספק נפשות להקל ואלא דאיכא תשעה כותים וכו' הא נמי פשיטא דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ולפום האי פירושא השתא למאי דקס"ד אשתכח דלכ"ע מע"מ אין מפקחין דאפי' שמואל לא אמר אלא ברוב ישראל והא ליתא כדפרישית ותו דתנן בהדיא התם ספק חי ספק מת ספק כותי ספק ישראל מפקחין ואיכא לפרושי דרב ושמואל לאו ארוב ישראל קיימי אלא אכולא מתני' קיימי והכי קאמרי הא ישראל דאתמר מתני' בין רוב ישראל בין במחצה על מחצה להחיותו וה"ה ודאי דמפקחין עליו את הגל בין ברוב בין במחצה על מחצה וה"ק להחיותו בעינן רוב ישראל או מחצה ע"מ לאפוקי רוב כותים דאפילו להחיותו אין ב"ד מצווין עליו אפי' מת ברעב ושמואל אמר לפקח עליו את הגל פי' דוקא לפקח את הגל הוא דבעינן רוב או מחצה ע"מ אבל להחיותו אפי' ברוב כותים ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב אלא כי איתמר דשמואל ארישא איתמר אם רוב כותים כותי אמר שמואל ולפקח עליו את הגל אינו כן כלומר דאפילו ברוב כותים מפקחין והלכך בהא פליגי רב ושמואל דרב סבר דרוב כותים אפילו להחיותו נמי לא וה"ה לפקח עליו את הגל ושמואל סבר דאפי' ברוב כותים מפקחין וה"ה להחיותו והיינו דבעינן עלה דשמואל א"כ רוב כותים כותי למאי הלכתא ולפום האי פירושא לענין הלכתא מסתברא דהלכתא כרב דרב ושמואל הלכתא כרב באיסורי וא"כ קשיא למאי דפסקו כולהו גאונים ז"ל דהלכתא כשמואל דאין הולכין אחר פיקוח נפש אחר הרוב ולפי דעתם אפשר לפרש דהאי דאמר להחיותו לאו כדאמרינן דב"ד מצווין עליו להחיותו דהיינו פקוח נפש אלא לפרנסו כאחד מעניי ישראל והיינו מילתא יתירתא והשתא איכא לפרושי כפרש"י ז"ל לא שנו דרוב ישראל ישראל אלא להחיותו פי' להטילו על קופה של צדקה דהא דוקא ברוב ישראל וברוב ישראל עבדינן אבל ליחסו לא אפי' ברוב ישראל ולענין פקוח נפש לא איירי רב בהא ושמואל אמר לפקח עליו את הגל אבל להחיותו אפי' ברוב ישראל לא ואקשינן עליה מדידיה דאמר לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב דאפילו ברוב כותים מפקחין וכ"ש מחצה על מחצה ואמרינן דהא דשמואל ארישא איתמר ואפשר דהשתא מודה רב לשמואל דלא קאמר רב דבעינן רוב ישראל אלא להחיותו אבל בפקוח נפש אפשר דאפילו ברוב כותים מודה וכ"ש לומר שב"ד מצווין עליו להחיותו והלכתא כותיה ואיכא דקשיא ליה להאי פסקא ההיא סוגיא דמסכת יומא פרק יום הכפורים דמשמע דשמואל פליג אדר' יוחנן דאמרינן התם אמר רב יהודה אמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש וכו'. ע"כ: וז"ל הריטב"א ז"ל פרש"י ז"ל לא שנו דרוב ישראל ישראל אלא להחיותו לפרנסו כאחד מעניי ישראל כדכתיב וחי אחיך עמך ויפה כיון דאילו להחיותו ממש כשמואל למיתה היינו לפקח עליו את הגל דאמר שמואל וכ"ת דלרב לא שרי אלא להחיותו בלא עבירה אבל לפקח עליו את הגל בשבת אוסר ואתא שמואל ושרי אפי' לפקח עליו את הגל בשבת הא ליתא דהא ליכא מ"ד ברוב ישראל אין מפקחין ואפילו מחצה על מחצה וכדאמר במסכת יומא על הא דבסמוך דאמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב היכי דמי אי דאיכא תשעה ישראל אמאי לא הלכו ואפילו מחצה על מחצה ספק נפשות להקל אלמא פשיטא הוא לכ"ע דאפי' מחצה על מחצה נמי מפקחין אלא ודאי דהא דאמר רב להחיותו בעי' רוב ישראל אינו אלא לפרנסו מקופה של צדקה כאחד מעניי ישראל כדפרש"י ז"ל. ע"כ:

ומי אמר שמואל הכי כו'. פי' תרתי קא פריך חדא דאי אפשר לומר דלענין פקוח נפש בעינן רובא ולא סגי מחצה על מחצה וכדמשמע מדברי שמואל דהא אית לן בכמה דוכתי בהדיא דספק נפשות להקל ועוד דשמואל גופיה קאמר אין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב ואפילו ברוב כותים מפקחין והכין משמע מלשונו של רש"י דמעיקרא קאמר ומי אמר שמואל הכי. דלענין פקוח נפש בעינן רובא. משמע דקושיא היינו מאי דקאמר דבעינן רובא ושוב כתב ז"ל אין הולכין כו'. דאפילו בספק כותים ספק ישראל ברוב כותים מפקחין. אלא הנכון כדכתיבנא כנ"ל: וכתב הריטב"א וז"ל ומי אמר שמואל הכי פי' דלפקוח הגל בעינן רוב ישראל ואפי' מחצה על מחצה לא והאמר שמואל לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב ואוקימנא דאפי' ט' כותים ואחד ישראל מפקחין אלא כי איתמר דשמואל ארישא איתמר ובפרק בתרא דיומא אוקימנא להא דשמואל דאפילו בחצר אחרת מפקחין ואותבינן מדר' יוחנן דאמר באותה חצר מפקחין בחצר אחרת אין מפקחין ופרקינן הא דפרוש כולהו הא דפרוש מקצתייהו ופרש"י התם פרוש כולהו לחצר אחרת ונפל שם הגל עליהם מפקחין דכיון דכולהו פרוש קביעותא דחצר ראשונה בדוכתא קיימא אבל פרוש מקצתייהו לחצר אחרת ונפל גל על אותו מקצת אין מפקחין שלא הוחזק ישראל בחצר זה דלדיינוה כקבוע והקשו בתוספות דהא בהא שמעתין דמצא בפלטי' תנוק מושלך דקתני דאפילו ברוב כותים מפקחין משום דהוה ישראל קבוע פרוש מקצתייהו חשיב שהרי אין בפלטיא זו כל תנוקות שבעיר אלא שמקצתם פירשו מן העיר לכאן וכיון שבעיר עצמה איכא מיעוט ישראל מפקחין ויש שהיו מתרצי' דההיא דמס' יומא דחויא בעלמא הוא דלשמואל לא שני לן בין פרוש מקצתייהו לפרוש כלהו ופליגא אדרבי יוחנן ולית הלכתא כשמואל במקום ר' יוחנן וזה דעת הר"ז ז"ל ואחרים עמו אבל דעת הגאונים ז"ל דהל' כשמואל בסוגיין דהתם וכן בדין דהיכי דחינן סוגיא דהתם משום אומדנא דידן דלא אדכרוה בגמ' כלל ואחרים פירשו דהתם הכי פירושא דפרוש כולהו ונפל הגל על אחד מהם בחצר אחרת אין מפקחין דכבר נתבטל הקביעות כשפרשו מן החצר הראשונה וכשנפל הגל הא הוו להו ניידי וכל דפריש מרובא פריש אבל פרוש מקצתייהו על דעת לחזור ונשאר המקצת האחרת בחצר ראשונה עדיין הקביעות קיים וכל הפורשין משם נדונין כאילו פירשו ממקום שהוא מחצה על מחצה ולפיכך מפקחין והיינו הא דתנוק מושלך דמשום דפרוש מקצתייהו מפקחין לשמואל בעיר שרובה כותים וכן פירשו בתוס' ונכון הוא והרמב"ן ז"ל תירץ לפרש"י דהכא כיון שהתנוק הזה הנמצא בפלטיא לא ראינוהו פורש מן העיר זה נדון כחצר ראשונה דכיון דאיכא מיעוט ישראל ולא סגיא שלא הוחזק בפלטיא זה היום תנוק ישראל הא חשוב ליה קבוע גמור ולפיכך מפקחין וגם זה נכון ע"כ. וכבר כתבנו מה שהאריך הרמב"ן ז"ל בזה:

אין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב. משום דכתיב וחי בהם ולא שימות בהם אמר רחמנא עשה דבר שלא יבא לידי מיתה וכו'. הרא"ש ז"ל. וכן כתבו בתוספות יומא פרק בתרא עיין שם: אלא כי איתמר דשמואל ארישא איתמר. ויש לדייק קצת דמשמע דלא משנינן דשמואל אלא דמוקמינן ליה מסיפא לרישא והא טובא מטפינן בלישניה דאמרינן דהכי קאמר ולפקח עליו את הגל אינו כן וי"ל דה"ק שמואל ולפקח עליו את הגל פי' דכי איכא למפלג בהאי מתניתין דהיינו לפקח עליו את הגל דלא בעינן רוב ישראל דאפי' ברוב כותים נמי מפקחין ואפשר דס"ל לשמואל דכי אמרי' אם רוב ישראל ישראל היינו לכל מילי ולא מפליגינן מתניתין אלא במאי דקתני אם רוב כותים כותי וה"ק רב אמר לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא והיינו אמצעיתא דקתני אם רוב ישראל ישראל ושמואל אמר כי קתני מתני' אם רוב ישראל ישראל לכל מילי הוי ישראל וכי איכא לחלק היינו ברישא ולפקח עליו את הגל והכי קאמרינן לא שנו דאם רוב כותים כותי אלא להאכילו נבלות אבל לפקח עליו את הגל לא דאפילו ברוב כותים נמי מפקחין והיינו דבעי תלמודא אם רוב כותים כותי למאי הלכתא פירוש לשמואל וכדפרש"י ז"ל: וז"ל שיטה ישנה לפקח עליו את הגל אינו כן דברוב כותים נמי מפקחין ובמחצה על מחצה מחיין אותו. ולרב ברוב כותים אין מפקחין אלא במחצה על מחצה וברוב ישראל יש לנו להחיותו. ע"כ:

אם רוב כותים כותי למאי הלכתא. פירוש דהא אמרת לפקח עליו את הגל אינו כותי ועוד דקתני רוב ישראל ישראל אלמא מחצה על מחצה נמי ככותי ומפרקינן להאכילו נבלות דאם רוב כותים מאכילין אותו נבלות ואם אין שם רוב כותים אין מאכילין אותו נבלות. הרמב"ן ז"ל: וז"ל שיטה ישנה אם רוב כותים כותי למאי הלכתא לשמואל בעי למאי הלכתא הוא כותי שהרי מפקחין עליו את הגל ואפשר דלרב נמי בעינן דאי אתא לאשמועינן שאין מפקחין עליו את הגל ממחצה על מחצה ישראל שמעת ליה דמפרשינן לפקח עליו את הגל ודוקא במחצה על מחצה. ע"כ: וז"ל הריטב"א ז"ל אם רוב כותים כותי למאי הלכתא פי' אפי' אליבא דרב פריך דהא ודאי מודה הוא לשמואל דלפקח עליו את הגל אפילו ברוב כותים מפקחין כיון דלא אשכחן ליה דפליג אדשמואל ופרקינן להחזיר לו אבידה פירוש ואפילו לשמואל נמי אזלינן בתר רוב כותים דכי אמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב הני מילי להוציא ממון מחזקת בעלים אבל אבידה זו שאין לה בעלים בתר רובא אזלינן בה וכדמוכח נמי בפ' אלו מציאות וכדכתיבנא התם בס"ד ע"כ. ושוב כתב ז"ל אם רוב ישראל ישראל וכו' וכדבעינן למכתב לשונו ז"ל בס"ד משמע דהוה גריס להחזיר לו אבידה עלה דרוב כותים וצ"ע לשונו ז"ל:

להאכילו נבלות. וכ"ש לענין אבידה ואי נגחיה תורא דידיה לתורא דידן מחייבינן ליה נזק שלם ואפשר דלשמואל לא מחייבינן ליה נזק שלם אע"ג דרוב כותים כיון שאין הולכין בממון אחר הרוב. שיטה ישנה. ולקמן נכתוב מה שכתב בזה הרשב"א ז"ל בס"ד:

להחזיר לו אבידה. ואם תאמר אמאי לא קאמר להחיותו וכדקאמרינן לעיל ותירץ רש"י ז"ל דרבותא אשמועינן דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה ואע"ג דאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא בשממון זה שאנו רוצים להוציא מידו מחמת הרוב בא לידו ברשות הבעלים כמו המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אבל הך מציאה שלא בא לידו ברשות הבעלים כ"ע מודו דהולכין אחר הרוב להוציאה מידו עוד תירץ רש"י דלהכי נקט להחזיר לו אבידה לרבותא דאע"ג דאמור רבנן המחזיר אבדה כו' עליו הכתוב אומר למען ספות הרוה את הצמאה שהשוה אותם לחשיבותן של ישראל ונאמר לא יאבה ה' סלוח לו. והתוס' לא חשיב להו רבותא הך דהחזרת אבידה טפי מלהחיותו אלא משום הך דלמען ספות הרוה וכדכתב רש"י בתירוצא בתרא וכדכתיבנא דאי משום דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה פשיטא ולא שייך לההיא דשמואל כלל דההיא דשמואל בהיתר באו לידו ומדעתו נתנה לו הלוקח אבל הך מציאה שמא שלא כדין בא לידו הלכך פשיטא ודאי דהולכין אחר הרוב ואם נפשך לומר כיון דסוף סוף אתה מוציא מיד ישראל הזוכה בה חשיבא רבותא אף אנו נאמר להחיותו מוציאין אנו ממון ישראל כדי לפרנסו ואם כן מאי רבותא איכא טפי בהחזרת אבידתו להחיותו ע"כ. כנ"ל: והרא"ש כתב וז"ל להחזיר לו אבידתו הוה מצי למימר להחיותו כדאמר רב אלא לרבותא נקט כדפרש"י ז"ל אבל להחיותו אין כל כך עבירה דאמרינן בגיטין [סא א'] מפרנסין עניי כותים עם עניי ישראל ונראה דאתי אפילו כמ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב דהתם היינו דוקא בשממון זה שאנו רוצים להוציא מידו מחמת הרוב בא לידו ברשות הבעלים כמו המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אבל הך מציאה שמא שלא כדין בא לידו כ"ע מודו דהולכין אחר רוב להוציא מידו. ע"כ: וז"ל הרמב"ן ז"ל אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא דהא אמרת דאינו כותי עד שיהא רוב כותים ומפרקינן להחזיר לו אבידה שאם רוב ישראל מחזירין לו אבידה ואם לאו אין מחזירין ואיכא דקשיא ליה הא אין הולכין בממון אחר הרוב ולימא מוצא אייתי ראיה דישראל את ושקול ולא קשיא דהתם הוא דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה אבל מוצא אבידה לאו מאריה דממונא הוא וללישנא בתרא דפרישית דלהחיותו הוה אפשר ליה למימר רוב ישראל ישראל להחיותו אלא דילמא שמואל לא סבר ליה כרב. ע"כ: וז"ל (הרא"ש) [הרא"ה] ז"ל אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא ק"ל לפום האי פירושא בתרא דפרישנא אליבא דגאונים ז"ל דלהחיותו עדיפא מפקוח נפש לימא להחיותו וי"ל משום דלא פסיקא ליה למימר דרב ושמואל לא פליגי. ע"כ: וז"ל הריטב"א ז"ל אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא פי' דאע"ג דהא אוקמה רב להחיותו לרווחא דמילתא בעינן ליה את"ל לית ליה ההיא דרב ומיהו הלכתא כרב כיון דלא אשכחן מאן דפליג עליה בהדיא. ע"כ:

וז"ל הרשב"א ז"ל אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא כלומר דהא אמרת דאינו כותי עד שיהא רוב כותים ומפרקינן להחזיר לו אבידה והא דלא קאמר להחיותו וכדאמר רב רבותא קמ"ל דאף להחזיר לו אבידה הרי הוא כישראל וכן פרש"י ז"ל דלרבותא נקטיה משום דאמרינן כל המחזיר אבידה וכו'. א"נ י"ל דה"ק להחזיר לו אבידה דאעפ"י שאין זה ממונו של ישראל ועומד עליו בספק השב תשיבם אפ"ה אם רוב ישראל מחזירין לו ואם לאו אין מחזירין לו ויש לדקדק והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולימא ליה מוצא הבא ראיה דישראל את ושקול וי"ל דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא לאפוקי ממונא מחזקתיה אבל מוצא אבידה דלאו מארי דממונא הוא ואדרבה קאי עליה בספק השב תשיבם לאחיך הולכין בו אחר הרוב ע"כ. ורש"י ז"ל פי' בענין אחר במסכת יומא פ' יום הכפורים עיין תוספות שם: וז"ל שיטה ישנה אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא לשמואל קא בעי דאמר מחצה על מחצה להחיותו דלרב רוב ישראל להחיותו והא דלא קאמר ליחסו משום דמשמע לן דודאי ליוחסין בעי תרי רובי ואף שמואל מודה בכך. להחזיר לו אבידה ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"מ בממון שאין ידוע לנו אם הוא שלו ופירש רש"י ז"ל דרבותא קמ"ל אע"ג דקי"ל המחזיר אבידה לכותי עליו הכתוב אומר למען ספות וגו' האי ישראל גמור חשבינן ליה. ע"כ:

מחצה על מחצה למאי הלכתא. לרב בעי דלשמואל מחצה על מחצה להחיותו ולרב נמי הוה מצי אמר לפקח עליו את הגל אלא רבותא נקט אפילו לענין ממון. שיטה ישנה: והרא"ש ז"ל כתב וז"ל מחצה על מחצה למאי הלכתא אי לפקוח נפש אפילו רוב כותים נמי ואי להחיותו רוב ישראל בעינן וכן להחזיר לו אבידה נמי רובא ישראל בעינן משום דא"ל אייתי ראיה דישראל את ויהיבנא לך ואי שלא להאכילו נבלות כבר שמעינן ליה דדוקא ברוב כותים אמר רב פפא להאכילו נבלות ע"כ. וכן כתב הרשב"א ז"ל:

אילימא דנגחיה תורא דידן לדידיה וכו'. אבל אי הוי רוב ישראל נראה דפשיטא הוא דמשלם לו חצי נזק ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב לרב קאמרינן וכן נראה מדאמרינן לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לדידן ולא משלם אלא פלגא משמע הא ברוב כותים משלם כוליה ודוקא אליבא דרב דקסבר הולכין בממון אחר הרוב ואיכא דאמרי דברוב כותים אפילו שמואל מודה דבחזקת כותי קאי ומפקינן מיניה. שיטה ישנה: והרשב"א כתב וז"ל ואוקימנא לנזיקין וקשיא לן אפילו רוב כותים נמי לימא להו אייתיהו ראיה דלאו ישראל אתון ושקולו דהא אין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מחזקת מאריה וי"ל דכיון דמספקא לן אי כותי אי ישראל אם רוב כותים ככותי חשבינן ליה וכיון דככותי חשבינן ליה לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה אבל בישראל דודאי אית ליה חזקה דממונא לא אזלינן ביה אחר הרוב. ע"כ. וכן כתב הרא"ה ז"ל דכיון דאי איתא דהוי כותי לית ליה חזקה דממונא והשתא מספקא לן בגופיה אי הוי כותי לא אמרינן בהא אין הולכין בממון אחר הרוב דלא איתמר אלא להוציא מחזקתו. ע"כ: וכן כתב הרא"ש ז"ל דכיון דרוב כותים אנו מחזיקין אותו בחזקת כותי ושוב אין חזקת ממון לכותי הלכך אזלינן בתר רובא אפילו להוציא מידו ע"כ. וכן כתב הרמב"ן ז"ל וז"ל מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא דהא אמרת צריך שיהא רוב ישראל ובודאי דוקא הוא דמחצה על מחצה לענין אבידה אינו כרוב לאפוקי ממונא ואוקימנא לנזיקין ובהא קשיא טפי אפילו רוב כותים נמי לימא ליה אייתי ראיה דלאו ישראל את אלא דאין הולכין בממון אחר הרוב והא נמי לא קשיא דכיון דגופיה הוא דמספקא לן אי ישראל הוא אי כותי הוא אם רוב כותים כותי הוא וכיון דכותי הוא לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מריה אבל בישראל דודאי אית ליה חזקה דממונא לא אזלינן בתר רובא. ע"כ: וכתב עוד הרשב"א ז"ל ולא נאמרו דברים הללו אלא בשלא הטבילוהו ב"ד הא הטבילוהו ב"ד ישראל גמור הוא ואף ע"פ שלמעלה גבי גר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד פרש"י ז"ל שהביאתו אמו לב"ד כבר כתבתי שם דלאו למימרא שאם הטבילוהו ב"ד מדעתו שאינו גר אלא דאורחא דמילתא נקט שאין דרכן של ב"ד להטביל את הכותים בלא טענה מדעתם. וא"ת א"כ נטבלינהו ע"ד ב"ד י"ל כשיד אומות העולם תקיפה על עצמן ואין מניחין אותן אלא בדין א"נ יש לומר דהכא דינא תנן לומר בשלא הטביל והוי דינא הכי וזה הוא הנכון עד כאן:

לא צריכא דנגחיה תורא דידהו לתורא דידן. ואם תאמר אמאי נקט מחצה על מחצה ישראל דהוא הדין דהוה מצי למימר כותי ונגחיה תורא דידן לתורא דידיה ונ"ל דלרבותא קאמר דממון ישראל אנו מפקיעין מספק. הרא"ש ז"ל. והיינו דנקט תלמודא לשון לא צריכא דרגילין אנו לדייק כל כי האי לישנא בכוליה תלמודא דלא שייך לשון לא צריכא אלא כדמהדר לשנויי קושיית פשיטא אבל כדמהדר לשנויי קושיית למה לא שייך לאהדורי בלשון לא צריכא וכך קבלנו מרבותינו לשנויי האי לישנא ובמאי דכתב הרא"ש ז"ל ניחא:

ומיהו קשה כיון דמחצה על מחצה יש צדדין דמקרי כותי ויש צדדין דמקרי ישראל אמאי נקטיה במתני' לבתר דקתני אם רוב ישראל ישראל ה"ל למנקטי' לבתר מאי דקתני אם רוב כותים כותי לאשמועי' דאין כאן אלא דרגא חדא טפי מרוב כותים דהכי נמי דמחצה על מחצה יש צדדין שראוי לקרותו כותי ואפשר דהיינו עיקר קושית התוס' ז"ל דאי כדמשמע מלישנייהו דקשיא להו אמאי לא נקט מחצה על מחצה כותי שנגח תורא דידן וכו'. אין זו קושיא של כלום דאי הוה תני נמי הכי הוה קשיא לן נמי איפכא אמאי לא נקט מחצה על מחצה ישראל הלכך יש לנו לומר דחדא מנייהו נקט אבל קושיתנו היא קושיא הגונה וראויה להניחה בתימה ודוק שלא כתבו התוספות תימה דהוה ליה למימר מחצה על מחצה כותי וכו' וקל להבין והתם במסכת יומא הקשו התוספות בזה הלשון תימה דהוה מצי למימר כולהו לנזיקין אם רוב ישראל ישראל דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה מחצה על מחצה ישראל דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן ולא משלם אלא פלגא אם רוב כותים כותי משלם נזק שלם. ותירצו דניחא ליה למימר חידוש בכל חד. ורש"י ז"ל כתב אילימא וכו'. וקאמרת דדיינינן ליה כישראל ומחייבת ליה לשלם לו חצי נזקו. לימא ליה. ישראל אייתי ראיה דהא מחצה על מחצה הוא וספיקא הוא. ע"כ. משמע דאילו הוי רוב ישראל היה חייב ומעתה קשיא להו לתוספות ז"ל שפיר דהוה מצי לאוקמה אם רוב ישראל וכו' לנזיקין מיהו כבר תירץ רש"י ז"ל זה לעיל שכתב להחזיר לו אבידה רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בה ועוד דאמרו רבנן המחזיר אבידה לכותי עליו הכתוב אומר למען ספות הרוה וגו' ע"כ. פי' הך דהחזרת אבידה הויא רבותא טפי מלהחיותו ומלנזיקין ולהכי נקט תרי רבותי חדא לכל חד מינייהו דוק ותשכח. והא כתיבנא לעיל בשם שיטה ישנה דדוקא לרב הוא דקאמרינן דאם רוב ישראל משלם לו חצי נזק דסבירא ליה הולכין בממון אחר הרוב אבל לשמואל אפי' ברוב ישראל נמי פטור. ובזה נסתלקה קושית התוספות ז"ל וההיא דרוב כותים נמי לא מצי לאוקמה לנזיקין דמדקתני מחצה על מחצה ישראל והיינו דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן ממילא משמע דאם רוב כותים כותי ומשלם נזק שלם ולא הוה צריך למתנייה כלל אי לאו לאשמועינן רבותא אחרינא כנ"ל:

ואידך פלגא וכו'. ואם תאמר והא מודה מקצת גמור הוא וכאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ויש לומר דלדעת ר"י ז"ל לא קשיא דכיון דלא הוה ליה למידע אין לו לשלם וגם לדברי האומרים דאפי' במאן דלא הוה ליה למידע אמרינן מחויב שבועה הוא ומשלם לא קשיא הא דכיון דליכא מאן דטעין ליה בברי אין כאן חיוב שבועה דמודה במקצת כלל שאין נשבעין על טענת שמא וזה נראה לי ברור. הריטב"א ז"ל. ובהכי סליק לן פירקא בעזר העוזר האמיתי:

כתב הרב רבינו יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל ולענין חלוקת האשה עם בעלה למדנו מכל שמועות ומשניות אלו שראינו בהם כמה אופנים לענין כתובתה וכללו של דבר דהיכא דאיהי קאמרה ברי ויש לי כתובה ואיהו קאמר שמא דאיהי מהימנא ואית לה והיינו חלוקת ר"ג ור' יהושע בענין הנושא את האשה ואיפסיקא הלכתא כר"ג ולא מיבעיא היכא דאיכא למימר מגו כגון משארסתני נאנסתי דפסלה עצמה מן הכהונה דמהימנא דאמרינן מיגו דיכולה למימר מוכת עץ אני דלא פסלה עצמה מן הכהונ' ש"מ דודאי קושטא קאמרה ומהימנא אלא אפי' היכא דליכא למימר מגו נמי מהימנא פי' כגון האומרת מוכת עץ אני אליבא דרבי יוחנן דאמר טענתה במאתים דאליבא דידיה כי קאמרה מוכת עץ אני בלבד אין לה טענה יפה מזו שאלו הוסיפה בדבריה ואמרה מוכת עץ אני תחתיך ונסתחפה שדהו מה מועיל לה טענה זו אליבא דידיה ומה הוסיפה לה בטענת מוכת עץ בלבד יש לה אליבא דידיה מאתים ובטענת מוכת עץ אני תחתיך אין לה אלא מאתים הלכך אליבא דרבי יוחנן ליכא למימר במוכת עץ מגו דהא אמרינן א"נ ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא משום דאמרינן אוקי איתתא אחזקתה ודוקא דקא טעין עלה במידי דמשום זנות וכיוצא בו דאיכא למימר ביה אוקי אתתא אחזקתה אבל היכא דקא טעין עלה במידי דלאו זנות הוא וקא בעי לאפטורי מכתובתה ואיהי נקיטא שטר כתובה בידה איהי מהימנא ואי לא נקיטא שטר כתובה בידה אע"ג דאיהי ברי ואיהו שמא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה כרב נחמן דאמר האומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור והיכא דאיהי קאמרה ברי לי ואית לי ואיהו קאמר ברי לי ולית לך איכא לפלוגי בהדא דאי טענה דקא טעין בעל בשעת בעילה ראשונה היא איהו מהימן משום דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה כדאמרינן אמר רב נחמן אמר שמואל האומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה ואי האי טענה דקא טעין לאחר בעילה ראשונה היא דליכא למימר חזקה א"נ כגון מי שטען על אשתו שזינתה תחתיו ברצון וקא בעי להפסידה כתובתה הא ודאי כיון דנקיטה לה כתובתה בידה לאו כל כמיניה דקא מפסיד לה ניהלה בלא עדים ובלא ראיה מיהו אם אמר לה השבעי לי דינא הוא דמשתבעת ליה כדין האי מאן דמפיק שטרא אחבריה כו'. ואי קשיא לך ההיא דאמרינן בתחלת פרק האשה שנתאלמנה טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים הבעל מהימן דאוקימנא לר"ג ומשום דברי וברי הוא הבעל מהימן דאלמא היכא דליכא למימר חזקה נמי היכא דבעל קאמר ברי לי איהו מהימן התם ליכא כתובה בידה דהא בעיקר מה שיש בכתובתה הוה דמנצו בעל קאמר מנה ואיהי קאמרה מאתים ומש"ה כיון דליכא בידה שטר כתובה וליכא נמי סהדי אם בתולה נשאת ואם אלמנה נשאה ומש"ה בעל מהימן כדין כל הממע"ה אבל מי שיש בידה כתובתה וטוען עליה הבעל טענה שמפסדת כלום מכתובתה לאו כל כמיניה שמפסיד עליה כלום מכתובתה בלי ראיה. הני כללי דנקטינן בהאי עניינא ויש לנו לחלק בו כמה אופנים: האופן הראשון היכא דטעין הבעל בשעת בעילה ראשונה פתח פתוח מצאתי ולית לה גבאי ולא מידי ואיהי קאמרה לא היו דברים מעולם. האופן השני היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה פתח פתוח מצאתי ולית לה גבאי מידי ואיהי קאמרה אין הכי נמי מיהו משארסתני נאנסתי. האופן הג' היכא דטען הבעל לאחר כמה ימים שבשעת בעילה ראשונה מצא פ"פ א"נ שראה אותה שזינתה ברצון או אינו יודע אם באונס אם ברצון ואיהי קאמרה להד"מ א"נ משארסתני נאנסתי. והרי אנו חוזרין לפרש כל אופן ואופן מהם: האופן הראשון היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה פתח פתוח מצאתי ולית לך גבאי ולא מידי ואיהי קאמרה לא היו דברים מעולם דינה כיון שכפרה בעיקר הדבר ואמרה שלימה הייתי והבעל אומר לא כי אלא פתח פתוח מצאתי הוה ליה ברי וברי ואיהו מהימן ואף על גב דאיהי נקיטא כתובה דיליה בידה והיה מן הדין שתהיה היא נאמנת שבועה כדין כל מי שיש בידו שטר אפילו הכי כיון שבשעת בעילה ראשונה טען טענה זו וקיימא לן חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה מש"ה נאמן הבעל לטעון טענה זו ולהפסידה בכך כתובתה: האופן השני היכא דטען הבעל בשעת בעילה ראשונה פתח פתוח מצאתי ולית לך גבאי ולא מידי ואיהי קאמרה אה"נ מיהו משארסתני נאנסתי דינה כיון דלא כפרה בעיקר הדבר אלא הודית שבעולה היתה אבל טענה דבר שאין הבעל יכול להכחישה בה הויא לה איהי ברי ואיהו שמא הלכך איהי מהימנא והיינו דתנן הנושא את הבתולה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מ"ט רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת וקיימא לן כרבן גמליאל ואף על גב דבעלמא אוקי ממונא בחזקת מריה הכא כיון דאיכא למימר מגו א"נ אוקי איתתא אחזקתה איהי מהימנא וליכא לפלוגי בה בין נקיטא שטר כתובה בין לא נקיטא שטר כתובה חדא דהא ודאי נשאה ויש לה כתובה וליכא למימר מגו דאי בעי למימר צררי אתפסה דהא קיימא לן דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ומי שטוען שהגבה מחיים עליו להביא ראיה ועוד דקיי"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וכתובה מעשה ב"ד הויא הלכך אף על גב דלא נקטה כתובה כמאן דנקיטא כתובה דמי. ועוד דאפי' מימר אלמנה נשאתיך דמדינא אמרינן מגו ומהמנינן ליה לבעל בדלא נקיטא איתתא שטר כתובה בידה הני מילי היכא דהויא טענתיה טענת ברי אבל היכא דטענתיה טענת שמא בין נקיטא איתתא שטר כתובה בין לא נקיטא כיון דאיכא למימר מגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך דלא קא פסלה וקאמרה נאנסתי אי נמי אוקי איתתא אחזקתה איהי מהימנא: והאופן השלישי היכא דטען הבעל לאחר כמה ימים שבשעת בעילה ראשונה מצא פתח פתוח אי נמי דטען שראה אותה שזינתה ברצון או שראה אותה ואינו יודע אם זינתה באונס או ברצון והיא אומרת להד"מ א"נ אנוסה הייתי דינה כיון דטענה זו אינה בשעת בעילה ל"ש היא אומרת להד"מ דהו"ל ברי וברי ל"ש אומרת אנוסה הייתי דה"ל ברי ושמא איהי מהימנא דכי הימנוהו רבנן בברי וברי היכא דטען לאלתר בשעת בעילה ראשונה דאיכא למימר חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה אבל היכא דטען לאחר כמה ימים דליכא למימר חזקה לא מהימן דכיון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה לאו כל כמיניה דמפסיד לה כתובתה הלכך משתבעה איהי דלהד"מ כדין כל מי שיש בידו שטר לגביה ואפי' אין שטר כתובתה נמי יוצא מתחת ידה הא אמרינן כל מעשה ב"ד אף על גב דלא נקט שטרא כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי. ואם תאמר תינח עיקר תוספת דלאו מעשה ב"ד מאי איכא למימר תוספת נמי דקי"ל לא נתנה כתובה לגבות מחיים כל כמה דאיתא תותיה כמאן דנקיטא שטרא בידה דמי דהא ליכא למימר מגו. ולענין לאוסרה על בעלה למדנו דהיכא דאיהו קאמר ודאי וברי לי דאסורה היא עלי אף על גב דאיהי קאמרה להד"מ הא שויה חתיכה דאיסורא ל"ש אמר בשעת בעילה ראשונה ל"ש אמר בתר הכי. והיכא דאיהו קאמר שמא ואיהי קאמרה ברי ליכא לפלוגי בה דאי האי שמא דקאמר בעל לא שייך ביה שום מעשה ודאי כלל אלא ספק הוא הדבר מעיקרו אם זינתה כלל אם לא זינתה לא מתסרא עליה מספקא דהיינו דאמרינן בכל דוכתא מספקא לא מפקינן ממונא ואיתתא מתותי בעלה ואם יש שם מעשה (ב"ד) ודאי נעשה בה מעשה מיהו איכא למימר באונס זינתה והיא מותרת או ברצון זינתה והיא אסורה חזינן אי איהי קאמרה ומודית אין הכי נמי מיהו אנוסה הייתי הויא לה איהי ברי ואיהו שמא הלכך איהי מהימנא ולא מתסרא והיינו דתנן הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים כו' עד רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת דקיימא לן כרבן גמליאל ואי איהי לא מודית אלא קאמרה שלימה הייתי הוה ליה כברי וברי הלכך חזינן אי חד ספיקא הוא מתסרא עליה דכיון דאיכא מעשה ודאי הוה ליה ספיקא דאורייתא וספיקא דאורייתא לחומרא והיינו דאמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו ואוקימנא באשת כהן דאיכא חד ספיקא א"נ באשת ישראל וכגון שקבל בה אביה קדושין פחותה מבת שלש שנים ויום אחד ואי תרי ספיקי הוו כגון אשת ישראל שקדשה אביה יתירה על בת שלש שנים ויום אחד מתרי ספיקי לא מתסרא על בעלה. הני כללי דנקטינן בהאי מלתא ויש לנו לחלק בה כמה אופנים: האופן הראשון היכא דאמר בעל שזנתה תחתיו ברצון והרי היא אסורה ואיהי אמרה להד"מ א"נ אנוסה הייתי: האופן השני היכא דאמר בעל פתח פתוח מצאתי שהוא כמו שאמר ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס והרי היא אומרת אה"נ מיהו אנוסה הייתי: האופן השלישי היכא דאמר בעל פתח פתוח מצאתי שהוא כמו שאומר ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון ואיהי אומרת להד"מ והיא אשת כהן א"נ אשת ישראל וקבל בה אביה קדושין פחותה מבת שלש שנים ויום אחד: האופן הרביעי היכא דאמר בעל פתח פתוח מצאתי שהוא כמו שאומר ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון והיא אומרת להד"מ והיא אשת ישראל וקבל בה אביה קדושין יתירה על בת שלש שנים ויום אחד. והרי אנו חוזרין לפרש דין כל אופן ואופן מהם: האופן הראשון היכא דאמר בעל ברי שזנית תחתי ברצון והרי היא אסורה עלי והיא אומרת להד"מ דינה כיון דאיהו קאמר ברי לי שזנית תחתי ברצון והרי היא אסורה עלי ודאי מתסרה עליה דהא שוייה אנפשיה חתיכה דאיסורא ולא איכפת לן במאי דקאמרה בין דקאמרה להד"מ ובין דקאמרה אנוסה הייתי והאי אינו צריך לפנים ולא לפני פנים דכיון דאמר ברי לי שזנית תחתי ברצון שוייה אנפשיה חתיכה דאיסורא: האופן השני היכא דאמר בעל פתח פתוח מצאתי שהוא כאומר ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון והיא אומרת אין הכי נמי מיהו אנוסה הייתי א"נ קודם שנתקדשי זניתי ואין אני אסורה עליך דינא כיון דלא כפרה אלא קא מודית דזינתה כמו שאמר הבעל מיהו קאמרה דאנוסה הייתי שאין הבעל יכול להכחישה הויא ליה איהי ברי ואיהו שמא הלכך איהי מהימנא ולא מתסרא עליה והיינו חילוק רבן גמליאל ור' יהושע בענין הנושא את הבתולה ולא מצא לה בתולים דקיימא לן בה כר"ג: האופן השלישי היכא דאמר בעל פ"פ מצאתי שהוא כמו שאומר ברי לי שזנית ואיני יודע אם באונס אם ברצון והיא אומרת להד"מ והיא אשת כהן א"נ אשת ישראל שקבל בה אביה קדושין והיא פחותה מבת שלש שנים ויום אחד דינה כיון דאיהי לא קא מודית במה דקאמר בעל אלא קאמרה להד"מ הוה ליה איהו ברי ואיהי ברי ואיהו מהימן כדקי"ל דלענין איסורא איהו מהימן משום דמשוי לה חתיכה דאיסורא הלכך כיון דאשת כהן היא דליכא אלא חד ספיקא ספק תחתיו זינתה ספק אין תחתיו אי נמי באשת ישראל וקבל בה אביה קידושין והיא פחותה מבת שלש שנים ויום אחד דליכא נמי אלא חד ספיקא ספק ברצון ספק באונס מיתסרא עליה דכיון דהא ודאי זינתה אע"ג דאיכא למימר באונס ואיכא למימר ברצון הויא ליה ספיקא דאורייתא וספיקא דאורייתא לחומרא והיינו דאמר ר' אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו: האופן הרביעי היכא דאמר בעל פתח פתוח מצאתי שהוא כמו שאומר ברי לי שזנית ואיני יודע אם ברצון אם באונס והיא אומרת להד"מ והיא אשת ישראל שקבל בה אביה קדושין יתירה על בת שלש שנים ויום אחד. דינה אף על גב דהא קא כפרה ליה דהוה ליה ברי וברי וקי"ל דאיהו נאמן לענין איסורא כמו שאמרנו הכא אף על גב דמהימנינן ליה כיון דאכתי איכא למימר שמא קודם שקידש אותה זינתה דלא מתסרא עליה ואי נמי שמא באונס זינתה דלא מתסרא עליה הויין ליה תרי ספיקי ומתרי ספיקי לא מתסרא עליה כדאמר התם ואמאי ספק ספקא הוא ספק תחתיו כו' את"ל תחתיו ספק באונס ספק ברצון. עכ"ל הרב רבינו יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל. ואף על גב דרוב הדינים הם פשוטים טרחתי וכתבתי טוב סדרו. ובנל"ך: ובשאר דיני הפרק כתב הרא"ה ז"ל וז"ל. ולענין הלכתא ופסק קיימא לן כרבן גמליאל דמכשר בין במדברת בין ברוב פסולים בין ברוב כשרים ומיהו הני מילי בדיעבד אבל לכתחלה בעינן רוב כשרים ומסתברא דכי בעינן רוב כשרים לכתחלה הני מילי בנבעלה אבל בנסתרה אפילו ברוב פסולין דהא ספק ספקא הוא לר"ג דלית ליה טעמא דאין אפוטרופוס לעריות ומיהו טוענת בעינן בין בנסתרה בין בנבעלה אבל היכא דשמא אפילו בספק ספקא פסלינן וה"מ בחד רובא אבל בתרי רובי אפילו בשאינה טוענת כשרה כשנבעלה בפנינו וכדרב יהודה דאמר בקרונה של צפורי וכו' ותו לא מידי. ע"כ לשון הרא"ה ז"ל: סליק פרק ראשון.

האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני ויש לי מאתים והוא אומר אלמנה נשאתיך ואין לך אלא מנה. פי' ואין שטר כתובה יוצא מתחת ידה גרסינן בירושלמי ניחא נתגרשה נתארמלה מי טוען היורשים. פירוש דב"ד טוענין ליורשים כל מאי דהוה מצי טעין אבוהון. הריטב"א ז"ל: וז"ל שיטה ישנה והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך. בירושלמי בעי ניחא נתגרשה נתארמלה מי עורר. היורשים. והלך אחר הרוב ורוב הנשים בתולות נשאות. ומשני זאת אומרת אין הולכין לממון ולמדת הדין אחר הרוב והכי פי' ניחא נתגרשה שהוא יכול לטעון אלמנה נשאתיך בברי אבל נתארמלה מי יאמר בברי דאלמנה נשאת ומשני היורשים פי' היורשים יטענו שאביהם נשאה אלמנה כלומר אנו נטעון בשבילם דטענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון והא דמוקמינן במתני' אפילו כר"ג ומודה ר"ג בברי וברי אף על פי שאין היורשים יודעין בברי דאלמנה נשאת כיון דטענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון כברי חשבינן לה. והדר מקשי בין אנתארמלה בין אנתגרשה הלך אחר הרוב וכו'. ובגמרא מתרץ תירוץ אחר לרב שהולך בממון אחר הרוב. ע"כ: וכן כתבו תלמידי רבינו יונה ז"ל דכיון דקיימא לן דטענינן להו ליתמי מאי דהוה טעין אבוהון ב"ד דנין טענת היתומים כאילו היה אביהם בחיים והיה אומר אלמנה נשאתיך ע"כ. ואם תאמר באלמנה למה גובה אפילו מנה כיון שאין כתובה בידה ניחוש לפרעון דבשלמא נתגרשה כיון שהוא מודה שלא פרעה שוב אינו נאמן שהיתה אלמנה כשיש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע במגו דאי בעי טעין פרעתי ואפילו תימא דמצי טעין הכי מגו במקום עדים לא אמרינן אבל באלמנה נטעון הכי. ובשלמא למאן דאמר בגמרא דמתניתין במקום שאין כותבין כתובה עסקינן ניחא שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום. אלא למאן דאמר דמתני' במקום שכותבין הא מצי טעין פרעתי לדעת הרמב"ם ז"ל ורי"ף ז"ל. ויש לומר שלפי דבריהם משנתנו כשהודה בשעת מיתתו שלא פרעה. ומיהו ר"י ז"ל וכמה מן הגדולים אומרים דאפילו במקום שכותבין כתובה הטוען אחריה לא אמר כלום ונראין דבריהם כל זמן שאין לו עדים שכתב לה שהרי היא יכולה לומר אנא אתנאי ב"ד סמכי וכן דעת מורנו הרב ז"ל. הריטב"א ז"ל:

אם יש לה עדים וכו'. אמרינן בגמרא דאי ליכא עדים בעל מהימן ולית לה אלא מנה. וי"א דמכל מקום נשבע כדין מודה במקצת וכן כתב הרמב"ם ז"ל ולא נהירא דלישנא דאמרינן בעל מהימן משמע דמהימן לגמרי ואפילו בלא שבועה וכן הוא בירושלמי דגרסינן התם וכי לא הודייה ממין הטענה היא ופריק כ"ע מודו שהוא חייב לה מנה והיא תובעתו מנה אחר המע"ה. ע"כ. וי"ל הירושלמי כן דכיון דקי"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הרי המנה האחד ברור וכאילו הוא בשטר וכאילו תובעתו מנה בכתב ומנה בעל פה והודה במה שכתוב שאין כאן מודה במקצת. ומיהו לדעת הרי"ף והר"מ במז"ל אמרינן דלירושלמי משמע להו מתני' במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין מודה במקצת גמור הוא וחייב שבועה וכדינו של הר"מ במז"ל. ועוד יש לומר הירושלמי דמשנתנו כשהודה כבר על המנה בב"ד ואין טוענין אלא על המנה השני והוא כופר בכל ופטור וגם זה נכון. ודכ"ע באלמנה אין כאן חיוב שבועה כדקתני רב אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואוקימנא דאמרי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכדאיתא בפרק כל הנשבעין. הריטב"א ז"ל:

וז"ל הרמב"ן ז"ל גרסינן בירושלמי סלעין דינרין ונמחקו אין פחות משנים מכאן ואילך מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בן עזאי אומר הואיל והודה במקצת הטענה ישבע וחכמים אומרים אין ההודאה ממין הטענה פי' שההודייה בקרקעות היא א"נ דשטרא דלית ביה אלא שנים מסייע לזה להאי הילכך כטענו דבר אחר הוא ובעו עלה אם ההודייה ממין הטענה יהא חייב וכי לא כמי שההודייה ממין הטענה וכו'. פי' שהרי אין לה שטר והיא כטוענתו [מאתים והוא מודה במנה ומפרקינן כל עמא מודיי שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת] מנה אחר והוא אינו מודה לה המוציא מחבירו עליו הראיה פי' שאינו יכול לכפור באותו מנה שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום א"נ שהאומר לאשתו גרושה פרעתיך קודם גירושין אינו נאמן דהוה ליה פרעתיך תוך זמני הילכך כמי שיש אחר על אותו מנה היא ושעבוד קרקעות הוא והיא כתובעת ממנו מנה אחר שהמוציא מחברו עליו הראיה. וי"א שאין בתביעת כתובה לעולם שבועת מודה במקצת ואפי' אבדה כתובה במקום שכותבין ויכול לומר פרעתי משום דקיימא לן אפילו מיניה לא גבי אלא ממקרקעי דהכי מוכח בקידושין ובנדרים וקי"ל אין נשבעין על שעבוד קרקעות ומה בין מחיים דבעל לאחר מיתה בכתובה דקאמרינן בפרק שבועת העדות ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולא מצי לקיומא אלא בדתפסה מטלטלי וכן הדין מחיים וזה עיקר. ויש לרב ר' משה הספרדי ז"ל מחלוקת בזו שהוא מחייב בכתובה שבועה של תורה ויש לדון משום שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה לדעת רבינו אלפאסי ז"ל ויתבאר במקומו בס"ד ע"כ:

וז"ל הרא"ה ז"ל תלמידו וקשיא לן טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים הבעל נאמן ומסתברא אפילו בלא שבועה ואמאי לא הוי חייב שבועה משום מודה במקצת דהא איהי טוענת מאתים ואיהו טעין מנה ובירושלמי אשכחן לה להאי פירושא ופירוקא דאמרינן התם סלעין דינרין דאינון וכו'. עד כל עמא מודו וכו' ופירושא הכי בן עזאי אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע כלומר דהוה ליה כמודה מקצת בעלמא ונשבע וחכמים אומרים אין הודייה ממין הטענה כלומר דאי משום שלש דמודה ליה משיב אבדה הוא דהכא ודאי יכול להעיז הוה שלא יודה אלא בשתים משום דמסייע ליה שטרא וכל היכא דאיכא מידי דמסייע ליה לא אמרינן אין אדם מעיז פניו לפני בעל חובו אלא ודאי מעיז ומעיז ומדלא העיז משיב אבדה הוא ואי משום שתים נמי דמודה כיון דמדינא דשטר מחייב בהו הוה ליה כהודאה בקרקעות דהא בהנהו שתים דקא מודה שעבוד קרקעות הוא ואין נשבעין עליהם והיינו דקאמר אין ההודייה ממין הטענה דהוה תבע ליה חמש דאיכא בתביעתו מלוה על פה דמדין השטר לא מחייב אלא בשתים ואיהו מודה ליה בשתים דהוי מלוה בשטר ושעבוד קרקעות ודכותה בבבא מציעא פ"ק ודייקינן עלה טעמא לפי שאין ההודייה ממין הטענה חייב אם כן במתני' אמאי אינו חייב דהא נמי שהודייה ממין הטענה הוה דמתני' מסתמא במקום שכותבין כתובה ולית לה שטר כתובה אלא תביעה על פה היא ואיהי טוענת מאתים ואיהו טוען מנה והוה ליה מודה מקצת הטענה ודין הוא שיהא חייב שבועה ומהדרינן כל עמא מודו שהוא חייב לה מנה כלומר הכא אף על גב דליכא שטר דינה כשטר שאין יכול לומר פרעתי כדין שטר והכל מודים דחייב לה מנה כלומר שאי אפשר לו לכפור בו ואין נשבעין עליו כשם שאילו היה בשטר דהא נמי שעבוד קרקעות הוא וזה עולה יפה לדברי הגאונים ז"ל שהם סבורים דהא דאמרינן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום אפילו במקום שכותבין כתובה ואפילו אבדה כתובתה שאין שטר כתובתה יוצאה מתחת ידה אין יכול לטעון פרעתי וכן לפי שיטתנו כמה שפירשנו לפנינו בהטוען אחר מעשה ב"ד לומר דאפילו במקום שכותבין עליו להביא ראיה שכתב לה ואי לא הוה ליה כמקום שאין כותבין ונאמנת לומר לא כתב לי אי נמי כתב לי ולא נפרעתי מגו דאי בעיא אמרה לא כתב לי והשתא ודאי אית ליה ראיה לבעל כיון דפליגי בה וכאן אף על גב דלית לה במתני' שטר כתובה הויא כמאן דאית לה אבל לדברי הרי"ף ז"ל שסובר שלא אמרו הטוען אחר מעשה ב"ד אלא במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין אי נקיטא כתובתה אין אי לא לא ויכול למיטען פרעתי אם כן לדידהו מתני' כיון דליכא שטר כתובה לא הוי שעבוד קרקעות שהרי יכול לטעון פרעתי ובשלמא נתגרשה ניחא כשתבעה אותו לאלתר דבהא לא חיישינן לפרעון ואין נאמן לומר פרעתי אף על פי שאין לה שטר כתובה דלא נתנה כתובה לגבות מחיים והוה ליה כאומר פרעתיך בתוך זמנו דקיימא לן דאינו נאמן אלא נתאלמנה קשיא ואם אומר דכתובה אפילו אי בעל יכול למטען פרעתי אין נשבעין עליה משום דקי"ל דכתובה לעולם לא גבי מן המטלטלין אלא מן הקרקעות בין מיניה דידיה בין מיתמי וכדאמרינן עלה בשבועות ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולא מתוקמא אלא בדתפסה מטלטלי והאי נמי דוקא מחיים וכיון דלא גביא לעולם אלא מן הקרקע הויא כטענת קרקע ואין נשבעין על הקרקעות והא דפרכינן עלה בגמרא דניחוש דילמא מפקא כתובתה בבי דינא אחרינא וגביא בה ולא קשיא מעיקרא היכי סגי כלל כיון דלית לה שטר כתובה איכא לפרושי להך לישנא כשחייב מודה כגון שהודה בשעת מיתה ומשום הכי גביא הא לאו הכי לא גביא כיון דליכא לשטר כתובה. א"נ איכא לפרושי ההיא ירושלמי הכי כל עמא מודו דהוא חייב לה מנה כלומר וטענתייהו לאו אהאי מנה דלא פליגי אהאי מנה כלל אלא אאידך בלחוד דהיא טענה ליה והוא כופר בכל ופטור ככופר בכל דעלמא אבל הר"מ במז"ל כתב בזה שהוא חייב שבועה כדין מודה במקצת ונראה מדבריו שהוא סובר שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה בין מחיים דבעל בין לאחר מיתה והילכך לאו טענת קרקעות הוא ומחלוקת ישנה היא ובמקומו יתבאר עוד בע"ה. עד כאן: וז"ל שיטה ישנה דייקינן בגמרא הא ליכא עדים בעל מהימן ואין לה אלא מנה ולא הוה מודה מקצת דבמקום שאין כותבין כתובה עסקינן והוה ליה מנה שעבוד קרקעות ובמקום שכותבין כתובה ואבדה כתובתה והוא מודה במנה הרי זה מודה מקצת גמור אליבא דשמואל. וכן כתב הר"מ בפרק י"ו ובירושלמי מקשה לה כי ליכא עדים אמאי לא הוי מודה מקצת.ומתרץ כולי עלמא מודו שהוא חייב לה מנה פי' במקום שאין כותבין כיון שאי אפשר לו לכפור במנה הרי המנה כהילך ולא היה בכלל התביעה. ותמה אמאי אצטריך להאי טעמא תיפוק ליה משום דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. ע"כ:

וז"ל הרשב"א ז"ל אמרינן בגמרא הא ליכא עדים בעל מהימן יש מי שפירש דבעל מהימן בלא שבועה כלל ואף על גב דבמאתים ומנה פליגי והוא מודה לה מנה לא חשבינן ליה כמודה מקצת משום דהוה ליה שעבוד קרקעות לפי שאינו יכול לומר פרעתי כדר' יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ואפילו במקום שכותבין כתובה ודר' חייא קמייתא דאמר מנה לי בידך אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש בידו נשבע וגובה מחצה אף על פי שהמלוה את חברו בעדים דבר תורה גובה מנכסים משועבדים בשבועה דאורייתא התם בלא ידעינן ביה שהוא חייב לו עכשיו אלא ידעינן דהלוהו והילכך הוה ליה כמודה במקצת דאילו רצה לומר פרעתי נאמן וגרסינן בירושלמי סילעין דאינון וכו'. עד וחכמים אומרים אין ההודאה ממין הטענה כלומר שזה כמודה בקרקעות וכפר במטלטלין דשטרא שעבוד קרקעות הוא וכדאיתא בריש פ"ק דב"מ בהאי פלוגתא גופא ואף על גב דכל שהוא מודה ביתר משנים לא חשיב התם שעבוד קרקעות ומשום דליכא במשמע השטר טפי משנים וכדאיתא התם חכמים אומרים. בירושלמי משמע דס"ל דכיון דכתיב ביה סילעין סתמא ואפשר דאינון חמש כדטעין מלוה כל שהלוה מודה בהם שעבוד קרקעות הוי ומבעיא להו עלה הא אם ההודאה ממין הטענה וכו' כלומר לפי שאין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה והיא טוענת מאתים והוא מודה מקצתן ופריקו כ"ע מודו שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת מנה אחר בידו והוא אינו מודה לה המוציא מחברו עליו הראיה. ע"כ גירסת הירושלמי. פי' הוא חייב לה שאין טענתן אלא על המנה הא' לבדו והוא כופר בכולו וזה כדרך מה שפירשו אלו ז"ל כלומר דכיון שהוא אין יכול לכפור במנה האחד שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הו"ל שעבוד קרקעות במי שיש לו שטר על אותו מנה והיא כתובעת מנה אחר דהויא לה איהי מוציאה מחברו ועליה הראיה וזה כמו מי שפסק דאין טוענין אחר מעשה ב"ד ואפי' במקום שכותבין כתובה אבל לדברי מי שפסק דדוקא במקום שאין כותבין הוא דאינו יכול לומר פרעתי וכמו שפסק הרי"ף ז"ל ודאי בכאן מודה במקצת הוא ונשבע וגובה את המנה וכן דעת הר"מ במז"ל. ויש מי שפירש דאין בתביעת כתובה שבועת מודה מקצת לעולם ואף על פי שאילו אבדה כתובתה יכול הוא לומר פרעתי במקום שכותבין כתובה מכל מקום כולה כתובה שעבוד קרקעות היא לפי שלא נתנה לגבות אלא מן הקרקעות ואפילו מיניה דידיה דבעל וכדמוכח בקידושין בפרק האומר [סה ב'] גבי מעשה דטבילה בנדרים גבי אתה מוכר שער ראשך אתה חייב ליתן לה כתובתה וכמו שהוא כתוב אצלנו בקידושין בפ' האומר בס"ד. ע"כ: ורש"י ז"ל כתב האשה שנתארמלה או נתגרשה. ותובעת כתובתה. ע"כ. פי' דמיד שנתאלמנה או נתגרשה תובעת כתובתה דליכא למטען פרעתי דה"ל כאומר פרעתי בתוך זמני וכמו שכתב הרא"ה ז"ל לעיל. ומיהו הרב ז"ל פירשה אנתגרשה ולי אפילו אנתאלמנה נמי מצינן למימר הכי דהיורשין הרי הן במקום הבעל וכי היכי דבעל בעינן שיטעון בברי לא כי אלמנה נשאתיך הכי נמי דהיורשין בעינן שיטענו בברי אלמנה נשאך אבינו ואין לך אלא מנה והכי נמי כשנתאלמנה ותובעת כתובתה לאלתר לא מצו למטען פרעתי דומיא דנתגרשה. ומיהו המפרשים ז"ל פירשו הא דאמרינן בירושלמי ביורשין דאפילו היכא דלא טענו אינהו טענינן להו ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון וכדכתיבנא לעיל והילכך הכי נמי כיון דלא נקיטה כתובה בידה טענינן ליתמי דכבר פרעה או אתפסה צררי אבל לרש"י אפשר דבעינן שיטענו כן בהדיא וכדכתבינן וכדקאמר תלמודא ע"כ לא קאמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא קאמר והילכך לשיטה זו דבעינן לפרושי לרש"י ז"ל לא קאי והוא אומר אלא אונתגרשה ולא אנתאלמנה כלל. אבל לשיטת המפרשים ז"ל דטענינן אנן ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון שייך שפיר למתני והוא אומר אנתארמלה דאנן הוא דטענינן מאי דמצי למטען הוא וקל להבין. אבל לרש"י ז"ל בעינן שהיורשין עצמן יטענו כן והילכך והוא אומר לא קאי אלא אנתגרשה ולשון הירושלמי כפשטו הכי משמע דה"ג התם ניחא נתגרשה נתאלמנה מי יעורר היורשין. והכין מייתי לה הרא"ה ז"ל. ומעתה יש לומר נמי דאם נתאלמנה ותובעת כתובתה לאלתר שנתאלמנה דלא מצו היורשין למטען שמא פרעך אבינו דלא נתנה כתובה לגבות מחיים והיינו כמ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום. אבל הר"מ במז"ל כתב בפרק ט"ז מהלכות אישות ואם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אין לה כלום ואפילו עיקר כתובה ואפילו תבעה ביום מיתת בעלה וכן הגרושה וכו'. וכתב הרב המגיד ז"ל ויש חולקין בזה מדאמר ר' יוחנן פ"ק דמציעא [יז א'] הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וכבר הכריע הרמב"ם ז"ל כדעת ההלכות ורבינו וכן דעת הרבה מהגאונים ז"ל ועיקר. ודוקא כשהבעל טוען פרעתי או מחלה לי אבל אם הוא מודה ודאי חייב לפורעה וכן יתבאר בפרק זה בדברי רבינו וידוע שלעולם טוענין ליורש. ע"כ:

אבל רש"י ז"ל אזיל בשיטת ר' יוחנן דקאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וכדכתיבנא ולפיכך דוקא שיש עדים אבל אם אין עדים הבעל מהימן משום דהויא ברי וברי ואפילו בלא שבועה ולא מקרי מודה מקצת דהא אאידך מנה לא מצי למטען פרעתי ואפילו דלא נקיטה כתובה בידה ומאי דקתני אם יש עדים וכו'. קאי אנתארמלה ואנתגרשה בשוה וליכא חילוקא כלל. ומיהו והוא אומר לא כי אלא וכו' קאי אנתגרשה וכדכתיבנא. כנ"ל לפרש שיטת רש"י ז"ל והמפרשים ז"ל כבר האריכו בזה וכדכתבינן לעיל. והיינו יכולים לפרש מתני' דהכי קתני האשה שנתאלמנה או שנתגרשה וכבר בעודה תחת בעלה תבעה שיכתוב לה הבעל כתובה וכגון שנאבדה כתובתה בעודה תחת בעלה ונפל דבר מחלוקת בינו לבין אשתו בעודה תחתיו היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים וכו' ולהכי נקט מתני' בכה"ג משום דהשתא ודאי אין כאן מודה מקצת כלל דאין נאמן לומר פרעתי דהא עודה תחתיו היא ומשום הכי דוקא אם יש עדים שיצאת בהינומא וכו' אבל ליכא עדים בעל מהימן בלא שבועה. ורש"י ז"ל לא פירש כן וכדכתיבנא כנ"ל. וכתבו התוספות ז"ל דמתני' איירי דאין לה כתובה דאי אית לה נחזי מאי דכתיב בה ולא מיבעיא למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום דלא מצי לומר פרעתי אלא אפילו למ"ד מהימן לא מהימן למימר אלמנה נשאתיך במגו דאי בעי אמר פרעתי מנה משום דהוי מגו במקום עדים דכיון שיש עדים שיצאת בהינומא אנן סהדי שבתולה היתה. לשון הרא"ש ז"ל. והוה מצינן לפרושי דשפיר מיירי בדאיכא כתובה וכגון שכתב בה זוזי דחזי ליכי סתם ולא פריש אי מאתן או מנה והשתא ניחא דאפילו למאן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי נאמן שאני הכא דהא נקיטה שטר כתובה ושטרא בידה מאי בעי אי נמי דערב התוספת עם העיקר ויש כמה דברים שיש חילוק בין התוספת והעיקר וכתב הרב המגיד ז"ל בפרק עשירי מהלכות אישות וז"ל וכתב הרמב"ן ז"ל אם רצה לערב התוספת עם העיקר ביחד הרי הוא עושה וכו'. והכא נמי והוא אומר כתובתה מנה והיא אומרת מאתים ולא נהירא דאם כן מאי פריך תלמודא לקמן וליחוש דילמא מפקא עדים וכו' והרי שטר כתובתה בידה ואנו קורעין הכתובה לאמר שיפרע לה. ומיהו התוספות ז"ל לא הכריחו דלא מיירי בדאיכא כתובה אלא משום דאי הכי נחזי כתובתה אם היא בתולה וכו'. ויש לומר דרצו התוספות להכריח דמנא ליה לתלמודא דמתני' מיירי בדלא נקיטא כתובה עד דהקשו וליחוש דילמא מפקא וכו' ולכך הכריחו מהמשנה עצמה דע"כ מיירי בדלא נקיטא כתובה ומאי דכתיבנא לעיל היינו שינויי דחיקי וסתם כתובה כדרכה כתובה ובודאי כי איכא כתובה יש להוכיח מתוכה אם היא בתולה או אלמנה. ודוק שלא תפסו התוספות דמאי דקתני היא אומרת בתולה וכו' אלא במאי דקתני אם יש עדים וכו' דהיינו מאי דפריך תלמודא עלה וליחוש דילמא מפקא וכו'. ותו קשיא להו לתוספות ז"ל אכתי מנא ליה לתלמודא דמתני' מיירי בדלא נקיטא כתובה אדרבא ניחא טפי לדחוקי נפשין לאוקמא מתניתין בדאיכא כתובה על הדרכים הכתובים דהא איכא מ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי נאמן ואי לא נקיטא כתובה אף על גב דאיכא עדים דיצאת בהינומא מיהו לא ברירא שפיר אי בתולה הוות הילכך נהימניה במגו דאי בעי אמר פרעתי ותירצו דמגו במקום עדים הוא משום דכך היו נוהגין להוציא הבתולות כנ"ל: מצאתי בלקוטי הרבנים ז"ל וז"ל והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך. פי' רבינו שלמה ז"ל ובמקום שאין כותבין כתובה עסקינן שאינה יכולה להוציא את כתובתה להוכחא והא דאמרינן אסור לאדם שישהה עם אשתו שעה אחת בלא כתובה ההיא במקום שנוהגין לכתוב כתובה דהואיל ואינו עושה כמנהג המקום דמי לבעילת זנות אבל במקום שלא נהגו לכתוב מייחד לה קרקע לגבות ממנה ומקנה לה בפני עדים. ולי נראה דהאי דפי' ז"ל דבמקום שאין כותבין כתובה עסקינן ליתא משום דכי פריך בגמרא וליחוש דילמא מפקא כתובתה מכלל דס"ד מעיקרא דבמקום שכותבין עסקינן עד דמתרץ לה רב פפא. ע"כ:

אם יש עדים שיצאת בהינומא וכו'. וקשו עלה בירושלמי וחש לומר שמא מוכת עץ היא אלא כר"מ דר"מ אמר מוכת עץ כתובתה מאתים אמר רבי יוחנן לא חשו על דבר שאינו מצוי פי' אפילו יצאת בהינומא וראשה פרוע ניחוש שמא מוכת עץ היתה ובחזקת מוכת עץ כנסה והיכא שנתגרשה נהמניה לבעל אפילו לר"ג אי טעין הכי והיכא שנתארמלה נטעון הכי בשביל יתמי ומוקמינן לה כר"מ ורבי יוחנן מוקי לה אפילו כרבנן ולא חשו על דבר שאינו מצוי והכי קי"ל. הרמב"ן.ז"ל:

וכתב מרנא ורבנא הרב הגדול כמהר"ר דוד בן אבי זמרה זלה"ה שרש"י ז"ל שכתב דרכן היה להוציא הבתולות מבית אביהן כו'. ומוכת עץ אף על פי שאינה בעולה מכל מקום אינה בתולה. ובמאי דכתבו תוספות לעיל לענין הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי ניחא דהכא נמי איהו לא קא טעין אלא אלמנה נשאתיך ולגבי הכי מאי דקא מסהדו סהדי דיצאת בהינומא ראיה גמורה לאפוקי טענתיה ולא מהימנינן ליה במאי דקא אמר אלמנה נשאתיך במגו דאי בעי למימר מוכת עץ היתה דה"ל מגו במקום עדים והיכא דנתארמלה לפי מאי דכתבינן לעיל לשיטת רש"י ז"ל דבעינן שיטענו בברי אלמנה נשאך הכי נמי היכא דטענו אלמנה נשאך אבינו אם יש עדים שיצאת בהינומא וכו' כתובתה מאתים דלגבי מאי דטענו שפיר מסהדי דלאו הכין הוה וכדכתיבנא כנ"ל. עוד הקשו בירושלמי וניחוש שמא בתולה אלמנה מהנשואין ופריק הדא דתימא בתולה אלמנה מן הנשואין אינה יוצאה בהינומא. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל כך היו נוהגין להוציא את הבתולות מבית אביהן לבית החתונה. פי' לא היו רגילין לעשות כן אלא כשהיו מוציאין אותן מבית אביהן לבית החתונה פי' יציאה ראשונה כשיוצאה מרשות אביה ואלמנה מן הנשואין כבר יצאה מבית אביה. וז"ל מרנא ורבנא זלה"ה דקדק רש"י ז"ל כן מדקתני מבית אביהן לבית החתונה אבל אלמנה מן הנשואין אין מוציאין אותה מבית אביהן אלא מבית בעלה הראשון לבית בעלה השני ע"כ. וקרובין דברי לדבריו ז"ל. עוד כתב הרא"ה ז"ל ותימא אמאי לא חשיב יום רביעי לראיה אם נשאת ברביעי ובירושלמי אמרו לית רביעי כלום כלומר שאינה תקנה קבועה דהא היכא דבתי דינין קבועין בכל יום אשה נשאת בכל יום אי טריח ליה. ותו דקי"ל דמן הסכנה ואילך נהגו העם לכנוס בשלישי ולא מיחו בידם חכמים ואפילו אחר שבטלה גזרה. ע"כ: והרשב"א ז"ל כתב דמשום הכי לא אידכר רביעי במתני' משום דאיכא אלמנה דנשאת נמי ברביעי ונבעלת בחמישי דלא איכפת לן בין ברכה דאדם בין ברכה דדגים ובאדם בטל דליכא משום שקדו. ע"כ: וז"ל שיטה ישנה גרסינן בפ"ק בירושלמי שמעינן מנהרא אם יש עדים שיצאת בהינומא ולא אידכר רביעי שאין רביעי כלום. ויש לומר דהא דלא תנן אם יש עדים שנשאת ברביעי משום דזימנין אלמנה נשאת ברביעי ונבעלת בחמישי וכו' כתירוצו של הרשב"א . ועוד שהרבה אינן זכורים לימים רבים יום הנשואין אבל זכורין אם יצאת בהינומא אם לא. ע"כ שיטה ישנה: ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל אם יש עדים על נשואיה כו' ודו"ק וכפשוטו דמשמע דבעי' ז"ל לפרושי דלא סגיא ביציאת הינומא בלא נשואין ואם תעמיק כיון לתירוץ השיטה וכדכתיבנא:

וראשה פרוע. פי' היו מפריעין ראש הבתולה להשביחה בשערה לר' שלמה ז"ל וראשה פרוע פי' מגולה וכך היו נוהגין לבתולה ולא לאלמנה והאי דאמרינן ופרע את ראש האשה ותנא דבי רבי ישמעאל מכאן אזהרה לבנות ישראל שלא יצאו בפרועי ראש איכא למימר בנשואות קא מיירי. מלקוטי הגאונים. אף חלוק קליות וכו' פי' אף על גב דלא הויא מילתא דאיתעבידא בגוף האשה ואפשר דהאלמנה נמי מקרי ועבדא הכי כנ"ל. ולקמן נאריך עוד בזה בס"ד:

וכתבו תלמידי הר"י ז"ל קליות מלשון קלוי באש וחטה או דברים כיוצא בהם שמייבשין אותן על ידי האור נקרא קליות ומנהגם היה בארץ ישראל שלא היו עושין אלו הקליות אלא בנשואי הבתולה ולפי' אם יש לה עדים באחד מאלו או משאר דברים שנוהגים לעשות לבתולה בלבד כגון שרקדו לפניה שחקו לפניה וכיוצא בזה ולא היה מנהגם באותה העיר לעשות כן כי אם לבתולה לבד מוכחא מילתא דבתולה היתה וגובה מאתים ואע"פ שאין בידה כתובה וכו'. ע"כ:

ומודה רבי יהושע באומר שדה זו של אביך היתה וכו'. שהפה שאסר וכו'. ופי' רש"י ז"ל זה אינו יודע שהיתה של אביו אלא על פיו של זה ומה שאסר הרי התיר ע"כ. ובגמרא כתב ז"ל הכי הא דאמרינן התם אין שור שחוט לפניך שאם שתק זה לא היו עליו עוררין הילכך אי לאו דדבר פשוט הוא שלקחה ממנו לא היה אומר כן. ונראה מלשונו ז"ל לפי פשוטו שאם היה זה תובע בברי שדה זו של אבא היתה ושלי אין חברו נאמן עליו לומר לקחתיה מאביך. וכבר הקשו בתוספות חדא דאם כן אדקתני ואם יש עדים שהיא של אביו ליתני ואם יש לו תובע ואפילו אין כאן עדים. ועוד מדאמר בגמרא וליתני מודה ר' יהושע באומר לחברו שדה זו שלך היתה ומאי קושיא דהא מסתמא אילו היתה שלו פשיטא דתובעו בברי ותו לא מהימן אידך למימר לקחתיה ותו דכי תובעו הלה מאי הוי דהא איכא מגו מעליא שיכול לטעון לא היתה של אביך כיון שאין עדים לזה שהיתה של אביו ומיגו דאורייתא הוה וסברא נמי כדאמר בפירקין לקמן לכך פירשו דמתני' אפילו הלה תובעו בברי גמור לזה אין בו בית מיחוש ודין הוא לומר שאף רש"י ז"ל לא נתכוון אלא לומר דכיון שאין עדים לתובע אילו שתק זה אין כאן עוררין שיחוש להם ב"ד כלל דכל שאין לו עדים אינו חשוב עורר כלל ואינו חשוב שהוא יורש שהיתה של אביו כיון שאין לו עדים. הריטב"א ז"ל: וז"ל הרא"ש ז"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר. פי' רש"י ז"ל שאינו יודע שהיתה של אביו ונראה דאפילו אם יודע אפ"ה מהימנינן ליה דמה לו לשקר דהוה מצי למימר לא היתה של אביך מעולם כיון שהוא מוחזק בה הילכך כי אמר נמי של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן תדע מדקתני סיפא אם יש עדים שהיא של אביו וכו' אמאי צריך עדים ליתני אם הוא יודע שהיא של אביו ועוד דאמרי' בגמרא וליתני שדה זו שלך היתה. ואם תאמר אי טוען טענת ברי שהיתה של אביו אם כן ליכא מגו דאי הוה אמר לא היתה של אביך מעולם היה מעיז פניו אבל השתא דקא טעין לקחתיה ממנו אינו מעיז דהא לא ידע אם לקחה. ויש לומר דאי מיירי דקא טעין טענת ברי של אבי היתה מיירי נמי דקא טעין טענת ברי שלא לקחה. ע"כ:

ולי דברי רש"י ז"ל משמע כפשטן דאית ליה לר' יהושע מגו דאי בעי שתיק דהיינו הוא הפה שאסר הוא הפה שהתיר והוא ניהו דאמרינן לקמן בפירקין מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה שנאמר את בתי נתתי וגו' וסברא נמי היא כדלקמן אבל מגו בעלמא ע"י תביעה דלאו הפה שאסר הוא לית ליה לר' יהושע משום דדילמא לא אסקא אדעתיה אי נמי אערומי קא מערים כמו שכתב רש"י לקמן גבי התם הרי שור שחוט וכו'. והא דקתני סיפא ואם יש עדים כו' מצאתי בקונטריסין דאיכא למימר דרבותא נקט אם יש עדים אף על פי שהוא טוען שמא שהרי אינו תובעו דהוי שמא אפילו הכי אינו נאמן אבל אם היה אומר אם תובעו אינו נאמן אין בו רבותא שהרי הוא טוען ברי. ולי אכתי קשיא דעדיפא טפי לאשמועינן דלית ליה מיגו היכא דהלה תובעו מלאשמועינן דאף ע"ג דאיהו שמא אינו נאמן ואפשר דלית ליה מגו ומהמשניות דלעיל שמעינן לה והכא אתא לאשמועינן דאף על גב דהימנינן ליה כבר משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר אם שוב יבואו העדים שהיא של אביו לא מהימנינן ליה מאי דטעין מעיקרא לקחתיה ממנו ואינו נאמן ומוציאין השדה מידו עד שיביא ראיה לדבריו ואף על גב דתנן לקמן אמרה נשביתי וטהורה אני נאמנת שהפה שאסר וכו' ואם יש עדים שנשבית והיא אומרת טהורה אני אינה נאמנת ואם משנשאת באו עדים הרי זו לא תצא ואמרינן בגמרא לא נשאת ממש אלא כיון שהתירוה להנשא וכו' שבויה שאני דבשבויה הקלו כנ"ל:

ומיהו לשון והוא אומר לקחתיה ממנו לא דייק שפיר. עוד הקשו בתוספות דשיטת רש"י ז"ל דבגמרא פריך ליתני שדה זו שלך היתה משמע דבהלה תובע איירי. בתוספות כתיבת יד לא נמצא אלא לשון זה ובתוספות שלנו סיימו ולכך משיב ודאי שלך היתה ולקחתיה ממך אבל אם לא תובעו אין שייך לומר שלך היתה דמסתמא הוא יודע בעצמו דבר זה ולקמן בדוכתין נאריך בתירוץ קושיא זו בסייעתא דשמיא: