שיטה מקובצת על בבא קמא מט:

תני זכה. אינו מגיה הברייתא ורוצה לומר דזכה מי שיש לו זכות בחבל בה בחיי הגר החובל זכה שהוא מוחזק ובחבל לאחר מיתת הגר זכתה האשה שהיא מוחזקת והכי קאמר זכה אותו שקדם והחזיק בין איש בין אשה. ונראה דמשום הכי ליכא למימר שמגיה הברייתא ותני בה זכתה משום דברייתא מיירי בכל ענין אף בחבל בחיי הגר ואז לא זכתה האשה אלא החובל. ממורי שיחיה.

ומשבח ולדות נשמע לדמי ולדות. פירש הקונטרס דלרב חסדא קא פריך דכמו שבשבח ולדות אמרינן לרבן שמעון בן גמליאל דזכתה האשה אף בחלק הבעל אם כן בדמי ולדות נמי יש לנו לומר לרבן שמעון בן גמליאל דזכתה האשה ומדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן לענין דמי ולדות ואם כן לכולי עלמא הויין דמי לאשה בחבל בה לאחר מיתת הגר וקשיא לרב חסדא כך שיטת הקונטרס. וקשה דעד השתא מהדר לאותובי לרבה ועתה פריך לרב חסדא. ועוד דהא איכא דתני פטור דמסייעא לרב חסדא. ועוד קשה דלפי דברי המקשה אם כן הך ברייתא דתני פטור אמאן תרמייה כיון שרוצה להוכיח דגם לרבנן הויין דמי ולדות לאשה. לכן נראה שבא להוכיח דלרב חסדא נמי תנאי היא כמו שהיה רוצה לומר מעיקרא דקאמר לרב חסדא מי לימא תנאי היא. והתלמוד דחה דכולי עלמא כדרב חסדא והא דתני חייב מיירי בשבח ולדות ואידך בדמי ולדות ותרווייהו כרבן שמעון בן גמליאל או תרווייהו בשבח ולדות הא רבן שמעון בן גמליאל הא רבנן. ועלה מקשה דהני תרי שינויי ליתנהו דהא משבח ולדות נשמע לדמי ולדות לרבן שמעון בן גמליאל ואם כן הא דשנית דיש לחלק בין שבח ולדות לדמי ולדות ליתא האי שינוייא. ואידך שינוייא נמי דמשנית הא רבן שמעון בן גמליאל הא רבנן הא נמי ליתא דמדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן וע"כ לא פליגי רבנן עליה דרבן שמעון בן גמליאל אלא מחיים אבל בזכיה דלאחר מיתה לא פליגי ואם כן לרבנן בין בשבח ולדות בין בדמי ולדות סבירא להו וכו' ולרבן שמעון בן גמליאל וכו' אלא ודאי סבירא ליה לרב חסדא תנאי היא. תלמיד הר"פ ז"ל.

בשטרותיו של גר. פירש הקונטרס ששעבד לו קרקעותיו. והקשה מהרא"ל אם כן מאי קאמר ובארעא הא לא אחזיק ואי אחזיק בה מהני הא פקע שעבודא. ונראה דבשטר מכר איירי. הר"ר אליעזר מגרמישא ז"ל.

ושטרא נמי לא קני. כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא את השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא דשטרא אפסרא דארעא הוא. הרשב"א ז"ל. משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר זכה בעל המשכון מיד בשלו שתיכף למיתתו נפקע השעבוד אף על פי שלא בא המשכון בידו ואם בא אחר והחזיק בו מוציאים מידו. ומכאן אתה למד שמי שהלוה לחבירו על המשכון ומחל לו הלואתו אף על פי שלא חזר לו משכונו שמחילתו מחילה מיד ונפקע השעבוד. וכבר ראיתי לגדולי הדורות שלפנינו שלא היו דנין כן. ולא עוד אלא שהיו מפרשים כמו שאמרו בירושלמי דין דמחל שטריה לחבריה מר אמר מחל ומר אמר לא מחל עד דהדר ליה שטריה שזה שאמר לא מחל הוא מפני שהם מדמין אותה למשכון שאינו נמחל עד שיחזירנו. ואין הדברים נראין לי. ומכל מקום אחר כך מצאתי קצת ראיה לדבריהם ממה שאמרו בתלמוד המערב הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו פלוגתא דחנן ובני כהנים כלומר שנחלקו במי שהלך למדינת הים ועמד אחר ופרנס את אשתו לחנן פטור ולבני כהנים חייב רבי יוסי אמר אף לבני כהנים פטור התם לא עלתה על דעתו שתמות אשתו ברעב ברם הכא מפייס הוינא ליה ומחיל. הגע עצמך דהוה ליה משכון מפייס הוינא ליה ומחיל. וזו שבכאן נראה לי הטעם שמשימות הגר הוה ליה כאלו חזרה לידו אחר שבאותה שעה לא היה שם זוכה וזכה זה בשלו וכל מקום שהוא ברשותו הוא. ומכל מקום אפשר שאם החזיק זה מעת שהגר בעולם שזכה בשעת המיתה בשעבודו. או שמא אף בזו יש לפקפק שמאחר שלא היה הגוף של גר ואין לו עליו אלא שעבוד נפקע שעבודו לגמרי ואינו אלא כמחזיק בנכסיו של זה הישראל וכן עיקר. הרב המאירי ז"ל.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל משכונו של ישראל ביד גר וכו'. מסתברא לי דלא מיבעיא היכא דכי אתי האי ישראל אחרינא ומחזיק לאחר מיתת הגר דהא כבר פקע שעבודיה אלא אפילו אחזיק ביה מחיים דגר שלא מדעת הגר ובשעת מיתת הגר הרי הוא בידו לא זכי ביה אף על גב דבעל חוב קונה משכון שהפקעת השעבוד של מי שהעיקר שלו מוקדם לזכייתו של זה. ולא דמי כלל להא דאמרינן בקידושין רב יהודה הנדואה גר שאין לו יורשין הוה וכו' עד זה פירש למיתה וזה פירש לעבדות ולא אמרינן דהפקעת עצמו וזכייתו שזוכה בגופו מוקדמת לשל אחרים דשאני עבד כנעני דגוף כוליה לגמרי דרבו וכיון דכן ובשעה שפירש רבו למיתה פירש הוא לעבדות אחר שזכה בו אותו אחר אבל במשכון שעיקרו ודאי לבעלים אף על גב דבעל חוב קונה משכון כיון דעיקרו דבעלים דהא מצי לסלוקיה בזוזי ועומד לכך ודאי הפקעת הזכות והשעבוד מוקדמת לזכות אחרים. ומיהו בעלמא ודאי כיון דבעל חוב קונה משכון לא סגי ליה במחילה באמירה בעלמא כדאשכחן נמי גבי עבד עברי דגופו קנוי שהרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול ודכוותה ודאי דפרישנא אלו היה עבד עברי עובד יורשי האדון ובא אחד והחזיק בו בשעת מיתת הגר לא עשה ולא כלום שהפקעתו בעצמו מוקדמת אף על גב דהשתא לא שייך למימר ביה הא דהא קיימא לן דאינו עובד אפילו את האח. כן נראה לי. ע"כ.

משכונו של גר ביד וכו'. והוא הדין אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו דאף על גב כשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבוד של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קיימא לן בערכין וכו'. והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל וכו' משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק וכו' ואף על פי שהמשכון ביד ישראל חבירו וכדמפרש ואזיל. תדע לך דאי לא כיון דאוקימתא בדליתיה בחצרו אפילו כנגד מעותיו למה קנה דאי משום שעבודו הא אמרת דפקעה עם מיתתו של גר דהוי כל נכסיו הפקר ואי משום דקני ליה למשכון אי משכנו בשעת הלואתו למאן דאמר לא קני מאי איכא למימר אלא כמו שכתבתי ואינו דומה למטלטלי דיתמי וכו'. הרשב"א ז"ל. וכתב המאירי ז"ל וז"ל היה משכונו של גר ביד ישראל מת הגר זכה המלוה בגוף המשכון בכדי מעותיו ואין המחזיק יכול לסלקו בזוזי והשאר אם היה בחצרו קנתה לו חצרו אם היה חצר המשתמרת ואם לא היתה בחצרו או שלא היתה בחצרו המשתמרת כגון שהיתה על גבי עבד וכיוצא בו והחזיק בה אחר זכה בשאר. יש בכאן נוסחא אחרת שממנה למדנו שאף חצר שאינה משתמרת אם היה האדון לשם הואיל ובידו לקנות זכה לו אותה חצר אבל חצרו המשתמרת קונה לו אף על פי שאינו לשם כל שהמשכון בחצרו. ע"כ. ח"מ ת"י מתניתין החופר בור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד שרשות הרבים גבוהה ובא לה מן הצד עד שבא לתוך רשותו והיה הפתח בתוך חצרו והרי שהתחיל לחפור ברשות הרבים דרך מדרון בדרך שאין העובר ברשות הרבים ניזוק לשם או כשהשלים חפירתו ופתח לרשות היחיד סתם פי החפירה שברשות הרבים ונמצא פי הבור ברשות היחיד וחללו ברשות הרבים ואי אפשר ליפול בתוכו אלא מתוך פיו שברשות היחיד והוא הפקיר רשותו חייב. הרב המאירי ז"ל.

ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר. בקונטרס משמע שרוצה לפרש דמיירי הכל ברשות עצמו שפירש ובלבד אם הפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה. ולשון "אחר" אין מיושב לפירושו כלל ודומה מתוך פירושו דלא היה כתוב בספרו "אחר". ואין להקשות עליו אמאי איצטריך וכו' ככתוב בתוספות. ומיהו קצת משמע מתוך לשונו שהיה גורס "אחר" שפירש שהפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה ואם גורס "אחר" אז ודאי קשיא מה לנו בין רשות אחת לשתי רשויות כיון שהכל לאדם אחד. ואין דומה שרצה רש"י ז"ל לומר שפתחו לרשות היחיד של אדם אחר ובא אותו והפקיר רשותו שלא היה לו לומר אותה בלשון נקבה. ולפירוש ר"י קשה קצת למה החופר הוא חייב בנזקי בעל החצר אם נפל שורו לבור הא אמרינן לעיל כיון דעליו למלייה כמאן דכרייה הוא דמי ואף על גב דלעיל איירינן כשחפרו שור אין דומה לחלק בין שור לאדם. וגם דוחק לומר שבעל החצר יתחייב בנזקי אחרים אם היה סמוך לרשות הרבים וזה יתחייב בעל החצר. ועוד מאחר שזה משלם נזקי חצר דומה דעל בעל החצר לממלייה בין כלפי עצמו בין כלפי אחרים. תוספות שאנץ.

ונראה לי דחייב בעל השור בנזקי בעל החצר קודם שיודע לו חפירת הבור. הרא"ש ז"ל. והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל ושמא מיירי בשלא היה לו פנאי למלאותו. אי נמי לא מהניא הך סברא אלא לחייבו מהיזק אבל להזהר שלא יוזק לא. ע"כ. וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד. כתוב בתוספות אבל ברשות היחיד דליכא למיחש אלא לנזק יחידי פטור וממציעתא לא שמעינן דהתם כיון שמפקיר רשותו איכא היזק רבים. ועוד דמעיקרא לא ברשות עבד. ע"כ.

וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל וא"ת לפירוש ר"י למה חייב החופר בנזקי בעל החצר הא אמרינן לעיל כיון דעליו למלוייה ולא מלייה וכו'. וכי תימא דהתם מיירי שחפרו שור והכא חפרו אדם ואם כן החופר חייב מה בכך והלא כיון שחפר בור ברשותו עליו לכסותו ואף על פי שאין לו פשיעה בכרייה מידי דהוה אבור ברשותו דאף על גב דאין פשיעה בשעת כרייה משום דבההיא שעתא נמי היה ראוי להזיק לפי שלא הפקיר רשותו מכל מקום כשהפקיר רשותו אחר כן חייב מטעם דרמי עליו לכסוייה או למלוייה כיון שהבור עצמו שלו דהכי נמי מוכח בשמעתא דנתקל פושע דאף לאחר נפילת אונס מחייב לסלוקיה היכא שהוא שלו ואי משום דאיכא חופר דבר חיובא לגמרי מכל מקום לא פקע בההיא חיובא דבעל החצר כדאמרינן לעיל מאי לאו חייב בעל החצר אף על גב דהתם איכא חיובא נמי דבעל השור כדפירשתי לעיל ואי משום דהתם מיירי ברשות דקביל עליה שמירה הא גבי נזקי בור מחייב בעל הבור בלא קבלת שמירה. וי"ל דאין הכי נמי דבעל החצר חייב בנזקי אחרים מההוא טעמא דפרישנא וזה החופר יתחייב בנזקי בעל החצר. ולא נהירא דכיון דאם היו נזוקים בו אחרים היה משלם בעל החצר אם כן כי נמי הוזק בו אין לו לחופר להתחייב לשלם לו כדפרישנא לעיל בפרק כיצד גבי וליחייב בעל גחלת דאף אם הגדיש לבעל הגחלת מכל מקום מיפטר בעל הכלב ממה שהוא ראוי להתחייב לבעל הגחלת אם היה הגדיש של אחר ואם כן הכא נמי כיון שהיה ראוי להזיק בו אחרים ואז היה משלם בעל החצר והיה פטור החופר גם עתה שבעל החצר הוזק בו לא ישלם לו כלום החופר. וי"ל דודאי אם היה ראוי להזיק בו אחרים הדין כן אבל הכא מיירי כגון שבעל החצר לא הפקיר רשותו ואינו מוטל עליו למלאותו משום דמצי למימר בעל החצר ברשותי מאי בעית ואם כן על החופר להתחייב בנזקי בעל החצר שהוזק בבור דלא שייך טעמא דרמי על בעל החצר למלויי בשביל עצמו דהא אין לו להזהר שלא יהא ניזוק כדפרישנא לעיל. ומכל מקום קשה דמאחר שזה החופר משלם דמי נזקי החצר ממה שניזק על החפירה אם כן סברא הוא שהוא מסלק מזיקו מכל וכל ואפילו בלא אפקריה. וי"ל דמיירי כגון שעדיין לא שלם לו ואינו מסולק הימנו עד שעת תשלומין. ומורי שיחיה פירש דודאי אי נתרצה בעל החצר לקבל ממנו נזקי החצר ממה שנתקל על החפירה הכי נמי דנסתלק החופר לגמרי מיהו מיירי כגון שלא נתרצה לקבל הימנו אלא רוצה שיסתמנו ויכול לכופו על כך ומחייב לעולם החופר על נזקי בעל החצר עד שיסתמנו או עד שיכסנו. ע"כ.

לא נחלקו אלא בבור ברשותו וכו'. כלומר והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דרבי ישמעאל סבר פטור. פירש רש"י ז"ל דטעמיה דרבי ישמעאל משום דאמר אדעתא דאקבל נזקי הבור לא הפקרתי רשותי. ולדידיה קשה לי דמתוך פירוש משמע דאי לאו האי טעמא מודה רבי ישמעאל לחייב בור ברשותו והיכי דמי החופר בור ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים כגון אלו שחופרין לאושין פטורין ודייקינן עלה טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב אמאי לא איצטריכינן לאוקמה אליבא דרבה כרבי עקיבא דוקא דמחייב בבור ברשותו דהא בכי ההיא דברייתא כוליה עלמא מודו בה. על כן נראה לי דטעמיה דרבי ישמעאל משום דאמר ליה תורך בביראי מאי בעי היה לו להשמר שלא יפול בבור. הרשב"א ז"ל.