שלטי הגיבורים על בבא מציעא נא:

וכתב הרמ"ה דוקא מלתא דשלטא ביה עינא כההיא עובדא דההוא גברא דהוה מעביר חבית בשוקא ואתבר ואמר רבא כיון דשכיחי אינשי בשוקא בעי לאתויי ראיה אבל מלתא כל דהו דעביד דמתרמי דלא שלטא ביה עינא כגון מאן דנקיט חפצא בידיה ואפשר דאתרע בו אונסא דלא ידעי אינשי אע"ג דרבים מצויין שם משתבע ומיפטר וכתב עוד מי שטוען טענת אונס בפקדון ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כגון ששואל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שראו שנאנס לו גלימא אע"פ דלא ידעי אי גלימא דמפקיד הוא פטור כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא נאמן בשבועת היסת ואם המפקיד אומר שמא ונפקד אומר ברי אפי' היסת ליכא והכא כיון דמפקיד לא ידע האי גלימא דאיתניס אי דידיה הוא אי לא שומר מהימן ע"כ: שאלה להרא"ש ראובן הלך ליריד ואמר לשמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים אמר לו הניחם כאן על החמור והניחם שם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניח שמעון על החמור כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים. תשובה הא דאמרינן הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח זהו בבית הנפקד שהוא מקום שמשתמר אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו ואמר לשמעון הניחם לפני על החמור פשיטא שקבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הלכך דבר פשוט הוא שהוא ש"ח ופשע בשמירתן במה שהניחם על החמור בלא קשירה והפליג מהם: כתב מיי' כל שליח שארעו אונס והפסיד נשבע על טענתו ויפטר ואם האונס במקום שאפשר להביא עדים או דבר שגלוי לכל שהרי ימצא ראיה צריך להביא ראיה ואם לאו אינו נאמן אלא משלם כההוא דיהב זוזי לחבריה למקני ד' מאה דני חמרא ואמר לו קניתים לך והחמיצו דאסקינן שזהו דבר שיש לו קול פלוני החמיצו לו ארבע מאה דני חמרא ואינו נאמן אלא בראיה וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף כיוצא בו והרמ"ה כתב דלא אמרינן הכי אלא בשבועת שומרין אבל בעלמא כגון בטענת פרעון והשבה וכיוצא בה דעביד איניש למפרע בצנעא אפי' יש רואה מפטר בשבועה וההיא עובדא דד' מאה דני חמרא פי' שפקדון הוה שא"ל לקנות מפקדון שהפקיד אצלו ולבסוף אמר ליה שקנאם והיו פקדון בידו והחמיצו:

לכאורה נראה שהלכה כת"ק והרמ"ה פסק כרשב"ג וכן לענין המלאכה יעשו כפי המנהג שאם נהגו שלא להשכים ולהעריב אינו יכול לכופם להשכים ולהעריב אפי' שמוסיף להם על שכרם כיון שלא התנה כן בשעה ששכרם בד"א שיש מנהג ידוע או אפי' יש מנהג שלא להשכים ולהעריב והוא אומר להם אני שוכר אתכם כדין תורה חייבין לצאת מביתם בזריחת השמש ולעשות מלאכה עד צאת הכוכבים ונ"ל דאין נקרא מנהג דבר שלא נעשה מעולם אם לא שבא מעשה ואופן לעשותו ונמנעו מלעשות כן כדאמרי' בבמה דוכתין על ענין הברכות וכיוצא בזה מנהג מקום פלוני שאין מברכין שהחיינו או ברכה אחרת וכההיא דפרק בתרא דתענית דאמרינן רב איקלע לבבל חזינהו דקא קרו הלל בר"ח סבר למפסקינהו שמעינהו דמדלגי ואזלי אמר ש"מ מנהג אבותיהם בידיהם וכיוצא בזה בדברים שבאו לידינו מעשה מהם ונמנעו מלעשות דהמניעה מלעשות חשוב מעשה להקרא אח"כ מנהג קבוע אם עושה כן בתדירות וראיה מהא דאיתא בע"פ דף ק' בפלוגתא דר' יוסי ורבי יהודה בהפסקה דאמר רשב"ג אם כן לא נפסוק שמא יראו התלמידים וכו' ופי' התוס' אם כן כיון שמחית לא נפסיק שמא יראו התלמידים אבל קודם שמיחה לא היה ירא שמא יראו התלמידים ע"כ טעמא דאם לא מיחה לא היה נראה שלכוונה מכוין שלא הפסיק אלא שאירע כך ולא היו התלמידים מוכיחין מההיא מעשה שיהא הדין כך אבל משמיחה ואעפ"כ עשו המעשה אלמא דיש לנהוג לדורות כך דאין ההלכה נקבעת עד שיהיה מנהג ואין לא ראינו ראיה דאי' במס' זבחים פי"ב דף קג והובאה המשנה ג"כ במס' עדיות דאמר רבי חנינא סגן הכהנים מימי לא ראיתי עור שיוצא לבית השריפה וכו' ופרש"י וז"ל אין לא ראיתי ראיה שמא לא אירע בימיו שימצא טרפה אחר ההפשט ונתן רש"י ב' טעמים לדבר. א' שמא לא אירע וא' דאפי' אירע הוא לא ראה הרי דכל שלא אירע המעשה שאנחנו באין לדון עליו אין להקרא מנהג הגם כי מהררי"ק בתשובות סימן קעב גבי סבלונות רצה להוכיח כי לא ראינו ולא שמענו הויא ראיה מההיא דבכל מערבין דף מ"א שהעיד המקשה שהוקבע הלכה כר"ג מפני שלא ערער אדם בדבר מ"מ אין זה סותר לכוונתנו דהתם נמי אעדות דשלא ערער אדם בדבר דהיינו לא ראינו הוי ראיה משום דהיה מעיד על המנהג שהוקבע ע"פ ר"ג שלא להשלים לא ראה ולא שמע אדם מערער בעולם תדע דדעת מהררי"ק כך לומר דלא ראינו ולא שמענו מערער על המנהג שמנהג אחר המחלוקת חשוב עדות להחשיבו מנהג ולא לומר דלא ראינו לבד עוש' המנהג חדא דלשונו הכי מוכח והמעשה שהוא עליו ג"כ מוכיח כן ועוד דמדאייתי סייעתא לדבריו מההיא דבכל מערבין נדחית סברתו מהא דפי"ב דזבחים שהיא משנה שלימה וכי יחלוק על משנה שלימה אלא מחוורתא כדכתיבנא וי"ל עוד דההיא דמהררי"ק מיירי לענין סבלונות דמה שלא נראה מעולם שמחשבין הסבלונות קדושין חשיב עדות על המניעה ההיא בשעת מעשה שהוא מנהג ומביא שפיר ראיה מההוא דר"ג דגם שם מה שלא ערער אדם באותם התעניו' שבאו מע"ש ולא היו משלימין חשיב עדות דמה שלא היו משלימין היה מנהג והיינו נמי מה שכתבנו דכיון דאותו מעשה בא לידם ונמנעו מלעשותו כי התם שנמנעו מלהשלים התענית או מלהחשיב הסבלונות קדושין חשיב שפיר מעשה ומנהג ולולי כי אין משיבין הארי לאחר מיתה היה קצת נראה דאין מכאן ראיה דלא ראינו הויא ראיה דאפילו תימא דהתלמוד בא להעיד דהוקבע הלכה כר"ג מפני שלא ערער אדם בדבר מאן לימא לן דהוי זה בכלל לא ראינו דלמא לא ערער בדבר היינו הודו לו ממש דשתיקה כהודאה דמיא דהכי מצינו בכמה מקומות דכי שתיק חד לבר פלוגתיה מסתמא הוי הודאה כל שלא פירש התלמוד טעם לההיא שתיקה ועוד י"ל דהתם ר' יוחנן בן נורי העיד שהוקבע הלכה כר"ג והונהג כך כדבריו מפני שנעשה מעשה כר"ג כמו שכתב מרדכי בשם מהר"ם לגבי מסים דאין ההלכה נקבעת עד שיהיה מנהג ה"נ היה אומר ר' יוחנן שניה הלכה כר"ג מפני שכבר היה כך המנהג וכן נראה מהתלמוד דקאמר בימי ר"ג עבוד כר"ג ומה שמצינו לא ראינו ראיה גבי חזקת היישוב שכתב מהר"ם בתשובה דאנשי העיר הראויים לידע מי יש לו חזקת היישוב או לאו הולכין אחר רוב הדעות ואחרי שהרוב אומרין לא שמענו שיש לפלוני לא יוכל להחזיק התם היינו טעמא משום דלא שמענו דידהו הויא שמיעה דודאי כיון שבימיהם אירע היתר היישוב פשיטא דשמעי למי הותר היישוב ולמי לא הותר ועוד שהם שם במקום הראוי לידע ואילו כדברי זה היו לו עדים כדמוכח בדבריו דמהר"ם ז"ל דמייתי ראיה מאיסי דאמר הא איכא רואה יביא ראיה ויפטר א"נ לא חשיב מנהג דבר שנעשה פעם א' או ב' או לפרקים כמו שכתב המרדכי פ"ק דב"ב בשם רבינו ברוך דצריך שיהיה המנהג קבוע ופשוט הרבה קודם שנחשוב אותו מנהג וכ"כ מהררי"ק סימן ס"ה