שלטי הגיבורים על בבא קמא לט.

כתב הנ"י ז"ל בשם הריטב"א דהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וכו' הוא בדבר שאינו ברור אבל בדבר ברור ואין בו חשש מקבלין כמו שכתוב לפנינו ונראה דכן הוא דעת שאר הפוסקים כמו שכתב מיי' פי"ב מהל' מלוה ולוה וסמ"ג עשין צ"ד וטוח"מ סי' ק"י וסי' שס"א דהא מחייבין את הקטנים לשלם גזילת אביהם כשידוע שאביו גזל וכן מקיימין שטר המקח בפני הקטנים דכל אלו דברים ברורים הם וכתב הטוח"מ סי' ק"מ בשם רבינו יונה דאע"פ דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין מיהו אם הוא בענין דהשתא כשרים להעיד ואם יעידו כשיבא המערער יהיו נוגעים בעדות מקבלין אפי' שלא בפניו ע"כ וכתוב בתקנת הגאונים דכשמקבלין עדות על הקטטות שאין לעדים להעיד בפני הבעלי דינין כדי שלא יעשו על זה קטטות כשישמעו עדותן וגם הדיינין לא יגלו עדותן שיקבלו לבעלי דינין שלא ילך בעל דין אליו להתקוטט אבל עסקי ממון ודאי אין מקבלין רק בפני בעל דין ע"כ ובעדות ממון נמי לפעמים מקבלין העדו' שלא בפני בעל דין כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולין ופתחו לו בדיניה כלומר שכבר טענו לפני הדיינין והביא התובע את עדיו ושלחו ב"ד לנתבע שיבא לשמוע עדי התובע ולא בא אז כשיהיו שם שלשה התנאים הנזכרים מקבלין העדות שלא בפני בעל דין ואיכא פלוגתא בפירוש הוא חולה מיי' פ"ג מהל' עדות כתב וז"ל אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין אם היה בע"ד חולה או שהיו העדים מבקשין לילך למ"ה ושלחו לבע"ד ולא בא הרי אלו מקבלין עדות שלא בפניו עכ"ל משמע מדבריו דתנאי זה דאמר אם היה חולה קאי אנתבע שר"ל שהיה הנתבע חולה וכן משמע לשון הנ"י שם וריב"א פי' דהיה הוא חולה קאי אתובע שאם הוא חולה ומבקש שיקבלו העדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים לכוין העדות ויודע לחקור אותם יותר מן היורשים אז מקבלין העדות שלא בפניו אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו עדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו שאם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היתומים כי לא יקבלו העדות בעודם קטנים אין שומעין לו לקבל העדות שלא בפניו כדי שיגבה חובו מיד כי מזל רע שלו גרם שחלה הנתבע ואין מקבלין עדות שלא בפניו לחוב לחוב ליתומים שלא כדין ולזה הסכימו הרא"ש והטוח"מ כ"ח וכ"כ המרדכי משמו וכשהוא חולה לכל אחד הפירושים שזכרנו איכא פלוגתא אם מקבלין העדות י' לא שלחו להודיע דבר לבעל דין או לא והר"ן שם כתב דודאי כשהוא חולה א"צ להודיע הדבר לבע"ד דליכא שהות ומקבלין העדות אפי' לא הודיעו הדבר לבע"ד וכ"כ המרדכי בשם ראב"ן ז"ל וכ"כ הרא"ש בשם יש אומרים אכן הרא"ש דידיה ס"ל דגם כשהוא חולה אין מקבלין שלא בפניו אא"כ הודיעוהו וכ"כ הטור ואצ"ל לר"ח שהביא שם המרדכי דודאי צריך להודיע לו טרם שיקבלו העדות ודברי מיי' פ"ג מהל' עדות וסמ"ג עשין ק"ט מטין כדברי ראב"ן והנ"י ז"ל. ואם צריך שיהו כל השלשה תנאין דהיינו שהיה הוא חולה ופתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא בא טרם יקבלו העדות שלא בפניו או לא איכא פלוגתא מרדכי שם בשם ר"ח כתב וז"ל ובפי' ר"ח משמע דאין מקבלין עדים עד שיהא הוא חולה או עדיו חולים ופתחו לו בדינא ושלחו לו ולא בא דכל שלשתן בעינן ולדברי ראב"ן וסייעתו שזכרנו בסמוך כשהוא חולה סגי בתנאי זה בלבד לקבל העדות שלא בפניו וכן אם העדים חולין סגי ובכל א' מאלו לבדו מקבלין העדות שלא בפניו ואם עדיו מבקשין ללכת למ"ה אז צריך גם להודיע לבע"ד שיבא לשמוע דברי העדים ואם לא בא מקבלין העדות שלא בפניו אפי' לא פתחו ליה בדינא ואם פתחו ליה בדינא כלומר שטענו כבר לפני הדיינים והביא התובע עדיו והודיעוהו הדיינין שיבא לשמוע דברי העדים ולא בא כתב הרא"ש דפשיטא דמקבלין העדות שלא בפניו דהא ברצונו לא בא וכ"כ הטוח"מ סי' כ"ט אכן מיי' פ"ג מהל' עדות לא הזכיר כלל דין זה שפתחו ליה בדינא וגם סמ"ג עשין ק"ט נראה דס"ל דלית הלכתא הכי וגם הרי"ף לא הזכירו משמע מדבריהם דאפי' פתחו ליה בדינא אין מקבלין העדות שלא בפניו דאכתי מצי לאשתמוטי בהכי ולומר לב"ד הגדול קאזילנא עד דנקיט דיסקא מב"ד הגדול כלומר שכתבו ב"ד הגדול לב"ד של כאן שיקבלו הם העדות אי נמי אפשר דס"ל למיי' דהא דמר עוקבא פליג אדר' יוחנן והלכה כר' יוחנן וא"כ למיי' וסמ"ג לעולם אפי' פתחו ליה בדינא ונקיט נמי דיסקא מב"ד הגדול אין מקבלין עדות שלא בפניו ומן התימה על הרא"ש היאך פסק דפתחו ליה בדיניה מקבלין שלא בפניו דלא הזכיר התנאי דנקיט דיסקא מב"ד הגדול דהא שם בגמ' הכי מוכח וצ"ע ואם עברו וקבלו העדות שלא בפני בע"ד היכא שאמרו חכמים שלא לקבלו איכא פלוגתא אם מועיל או לאו ריב"א כתב דאינו מועיל ולזה הסכים הרא"ש. וטוח"מ סי' כ"ח וכ"כ הנ"י שם דאם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום וכ"כ פ' כיצד הרגל והמרדכי שם בשם ראב"ן כתב דמדמכשר קבלת עדות שלא בפני בע"ד במקום אונס אפי' לכתחלה ש"מ דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסיל ע"י אונס נמי מפסיל וכתבו בשם הראב"ד ז"ל דכיון דאין מקבל עדים שלא בפני בע"ד אפי' אמר התובע לדיינים הרי עדי לפניכם אלא שאינכם רוצים לקבלם לכל הפחות קחו ממון הקטנים בידכם שלא יאכלוהו הקטנים ולא יהיה להם מה לפרוע לכשיגדלו אין שומעין לו ע"כ ולזה הסכים הרא"ש והטוח"מ סי' כ"ח וצ"ע מ"ש דהכא אין שימעין לו ומ"ש דגבי הבא לב"ד ואומר יש לי עדים שפלוני חייב לי מעות ומצאתי מממונו וירא אני שאם יבואו לידו יבריחם ולא יהיה לי מקום לגבות חובי דאם רואין הב"ד אמתלא אמת בדבריו תופשין הממון מלוה ושומעין לו ואדרבה היה נראה דכ"ש הכא דהיה לנו לשמוע לו דהתם אפי' אין לו ראיות ועדים מזומנין שומעין לו כ"ש הכא שהעדים לפנינו דהיה לנו לשמוע לו ואין סברא לומר דדוקא גבי קטנים אין שומעין לו אבל איניש דעלמא שעדיו מזומנין אלא שאין הבע"ד לפניו שומעין לו דזה אינו דהא כל עצמו מדיני דקטן לא אתיא אלא מדין אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולא יהיה גדול טפי הבא מן הדין יותר מדין עצמו וצ"ע: