שבות יעקב חלק א פט

כיצד הרגל דף ך' דכל זה נהנה וזה לא חסר דפטור ובתשובת בית יעקב סי' קמ"ח כתב בזה דברים מעורבבים ורוצה להשיג על רמ"א בדין זה ובאמת עיקר כמ"ש לחלק דאל"כ יהיה דברי רמ"א עצמו סתורים כנ"ל ה"ק יעקב: שאלה קנט ראובן ושמעון שכינים דהיינו שיש לראובן בית שהחלונות פתוחים לגינה של שמעון ועתה קם שמעון ונטע אילנות הגדולים סמוך לכותל בית של ראובן וראובן רוצה למחות בו שיקוץ אילנותיו מטעם דקא מאפלת לחלונות ביתו אי מחויב שמעון לקוץ אילונותיו או נימא דאסור לקוץ וכדאיתא פרק החובל האי דקלא דקטעין קבא אסור למקצייה ילמדינו מ"ו דעתו הרחבה בזה: תשובה הנה שאלתך שאלת חכם הנוגע לממונא ואיסורא קבלתי ומפני טרדות גדולות המוטלים עלי לע"ע אשיבך בקצרה ומה דסיימת אפתח במ"ש אם יש אסור לקוץ כדאיתא בפ' החובל הנה מצד האסור אין אני רואה בזה שום איסור דגרסי' שם בדף צ"א אמר רב דקלא דקטעין קבא אסור למקצייה וכו' אמר ר' חנינא לא שכיב שבחה ברי אלא דקץ תאנה בלא זמניה אמר רבינא ואם היה מעולה בדמים מותר תנ"ה וכו' יכול אפי' מעולה בדמים ת"ל רק ושמואל אייתי ליה אריסא תמרי אכיל טעים בהו טעמא דחמרא א"ל מה האי א"ל ביני גופני קיימי אמ' מכחשי בחמרא כולי האי למחר אייתי לי מקורייהו ע"כ וכן העתיק הרי"ף והרא"ש סוגיא זו לפסק הלכה וסיים הרא"ש וכן אם היה צריך למקומו מותר עכ"ל הרי דעיקר איסור הוא משום בל תשחית משא"כ אם מזיק לדבר אחר דאין זה השחתה רק תיקון לדבר אחר מותר לקצצו וא"ל דשאני במזיק לאחריני כמו בנדון דידן שמזיק לבעל החלון אין היתר לבעל החלון לקצצו אי משום הא לא תברא דודאי מה דעלך סני לחברך לא תעבוד וכיון דמשום היזקו מותר לקצצו מכ"ש משום היזק דאחריני וכדאיתא להדיא בב"ב פ' לא יחפור דף ך"ו ע"א רבא בר רב חנא הוי ליה הני דקלי אמצרי דפרדיסא דרב יוסף הוי אתי צפורי יתבי בדקלא ונחתי בפרדיסא ומפסדי ליה א"ל זיל קוץ לי' א"ל אנא לא קייצנא דאמר רב האי דקלא דטעין קבא אסור למקצייהו ואמר ר' חנינא לא שכיב שבחה ברי אלא דקץ תאנה בלא זימנא מר אי ניחא ליה ליקוץ וע"ש בהרא"ש דפסק כרב יוסף ודחי להא דרבא בר רב חנא (וע"ש בתוספ' שמחלקין בענין אחר בין היכא דמזיקין יותר מדאי לכ"ע מותר לקוץ וכן מבואר שם בפסקי תוספות ובהגהות אשר"י בשם מהרי"ח ע"ש) וכ"פ הרמב"ם להדיא בפ"ו מה' מלכים דין ח' וז"ל כל הקוצץ אילן מאכל דרך השחתה לוקה אבל קוצצים אותו אם היה מזיק אילנות אחרים או מפני שמזיק בשדה אחרים או מפני שדמיו יקרים לא אסרה תורה אלא דרך השחתה וכו' ולא האילנות בלבד וכו' אלא כל המאבד דרך השחתה עובר בלא תשחית ע"ש הרי מבואר דאף במזיק לאחריני מותר לקוץ וכ"פ מהרש"ל סוף פ' החובל סי' ס"ב וכ"פ הט"ז בי"ד סי' קי"ו ס"ק ו' דהתיר לקוץ אילנות שעושה פירות כדי לבנות עליה אך שסיים שם וז"ל ותמהתי שבטור לא הביא דין זה בשום מקום מן קציצת האילן רק בסמ"ג סי' רך"ט הביאו עכ"ל ונראה שנשמט ממנו ל' הרמב"ם שהבאתי (ועיין בפסקי תוספת בפסחים פ' מקום שנהגו דהקוצץ אפי' אילן סרק אינו רואה סי' ברכה) גם על הטור אין תימא כל כך דאף דלאו בפירוש אתמר מכללא אתמר כיון דאיסור לקצוץ אילנות הוא לאו דוקא אלא ה"ה כל המאבד דרך השחתה עובר בלא תשחית כלשון הרמב"ם ואיסורא דבל תשחית מוזכר כמה פעמים בטור וכמבואר בי"ד הל' אבילות סי' שמ"ט וסי' ש"ן ע"ש והיתרא דמותר לקוץ במקום דמזיק לאחריני מבואר כמה פעמים בטור ח"מ סי' קנ"ה יע"ש כל זה נ"ל ברור ובתשובת בית יעקב סי' ק"מ ראיתי שהאריך ליישב דעת הטור ואין דבריו ברורים ומוכרחים כלל ונגד משמעות רוב הפוסקים יע"ש ובר מן כל דין נראה דדוקא היכי שצריכין לקוץ האילן ולהשחיתו כהני עובדא שבש"ס או איסורא איכא אמנם לפי משמעות לשון שאלתך מבואר שאילן זה נטע ממקום אחר לכאן א"כ אפשר דיכולין לחזור ולחפור ולשרש אחריו לנטוע במקום אחר דליכא השחהה כלל ומותר לכ"ע כל זה נ"ל ברור אך מעיקרא דדינא פרכא מנלן שראובן יכול למחות ליטע אילנות ולומר קא מאפלת בחלוני דכל הני מתני' דקתני בפ' לא יחפור דמרחיקין את האילנות לא קתני האי הרחקה דמאפלת עלי אלא גבי בנין קתני דמכנגדן בעינן הרחקה ד' אמות בכדי שלא יאפיל אבל גבי אילן לא שמענו האי הרחקה כלל וכן יש קצת ראי' מהא דאיתא ריש פ' לא יחפור דף י"ז ע"ב הבא לסמוך בצד המיצר אביי אמר סומך ורבא אמר אינו סומך בשדה העשויה לבורת ד"ה אינו סומך וכו' ומדלא קאמר בעשויה לבנות ד"ה אינו סומך משום דקא מאפלת עלי אלא ודאי דאין זו מקרי האפלה כלל וכן בתשובת הריב"ש סי' ק"ל דא"צ להרחיק הגינה מבנין הבית לפי ששרשים מזיק לכותלי הבית ע"ש ובענין האפלה לא עלה על דעתו כלל ואם נפשך לומר דהרי האפלה לפנינו וחזינן דקא מאפיל עליו י"ל דאין זו סתירה דהרי גדולה מזו מצינו בהא דמסיק בש"ס וכל הפוסקים דא"צ להרחיק בכדי שלא יאפיל רק ארבע אמות אע"ג דעינינו רואות לפעמים היכא שיש בנינים מן הצדדים וגם מגביה הכותל שכנגדו מאוד דקאי מאפיל הרבה ואפ"ה שיערו חכמים דסגי בד' אמות שלא להקפיד יותר מדאי ודי לו באורה כזו וכ"פ הב"י סי' קנ"ד סעיף ך"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה ד' אמות שאמרו שיעור מוחלט הוא שכך שיעורו חכמים שבכך די לו וכל שהרחיק ד' אע"פ שמאפיל א"צ להרחיק יותר וכל שיעורי חכמים כך הוא במ' סא' טובל וארבעים סאה חסר קורטב אינו יכול לטבול עכ"ל אם כן אפשר דאף באילנות כך הוא כיון שבימי החמה החמה זורחת בין הענפים והעלים ובימות הגשמים שהעלים נושרים סגי באורה כזו וא"צ הרחק' ואדרבה השרים והסגנים נוטעים בכוונה האילנות לפני חלונותיהם משום אוירא וריחא אפשר דמקרי רובא שאינו מקפיד גם אפשר דכה"ג כ"ע מודה לדר' יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו להגביה חלונתיו או מן הצד וכה"ג אכן הכל לפי ראות עיני המורה אם הוא אילן עב וגדול ומאפיל מאוד יכול למחות כמו בבנין דסתמא קתני בברייתא מכנגדן ד' אמות והכל בכלל גם בירושלמי פ' לא יחפור מפרש טעמא דמרחיקין אילן מן העיר משום דקא מאפיל ואפשר דזה ג"כ נכלל במה דקאמר בש"ס דידן משום נוי העיר וחייב לקוץ האילן או ענפיו בכדי שלא יאפיל שוב מצאתי בתשובת חות יאיר סימן קצ"ה דפסק בפשיטות דמחויב לקוץ האילן אם מאפיל ומ"מ אם אפשר לו לתקן היזקו בקציצת קצת ענפיו סגי וכו' ותוספת אור וריווח בעלמא לא אמרינן עכ"ל ולע"ד נ"ל כמ"ש ה"ק יעקב: שאלה קס ע"ד ראובן שהיה לו בבית חמיו חלק בית ועליה שעל גבי' ואחר השריפ' שנשרף כל הבית ולא הי' יכולת לבנות כל הבית מכר הבית לגיסו רק שייר לעצמו בשטר מכירה שכשיבנה גיסו חלק הבית שהיה דר בו קודם השריפה לחזור ולדור בו כל ימי חייו עם השתמשות כל העליה שעל גבו כמו קודם השריפה לחזור ולדור בו ושטרו בידו והנה אחר שנגמר הבית דר בו כמה שנים כפי תנאם ובתוך כך שינה גיסו העליה שעל גב חלק בית הנ"ל וכנס לתוך שלו וראובן הנ"ל מיחה בו בינו לבין עצמו ולא השגיח בו ועתה תובע אותו ראובן שיחזור לעשות עליה כבראשונה וגיסו כופר שלא מיחו בו כלל ומדראה ושתק מחל לו הדין עם מי: תשובה נרא' דטענת ראה ושתק לא מהני בנדון זה מכמה אנפי חדא דהא מבואר בסי' קנ"ג בסמ"ע ס"ק ל"ב דכל היכא שבא להשתמש בשל חבירו לא מהני ראה ושתק אלא בעינן חזקה ג' שנים: ואע"ג דדירה הוי דבר שאין בה ממש כדאיתא בסי' רי"ב מ"מ זה ששייר לעצמו ודאי שייר באופן המועיל ושייר לעצמו בגוף הקרקע דלא מהני ראה ושתק ועוד נ"ל מטעם אחר לא מהני בזה הדין ראה ושתק דכיון שיש להמוכר שטר על חיוב הדיר' וא"כ איך מהני ראה ושתק דאמרי' דמחל כיון שיש לזה שטר כל זמן שלא החזיר שטרו לא אמרי' דהוי מחיל' וכמ"ש הסמ"ע בסי' י"ב ס"ק ך"א וכ"כ הטור בשם הר"ר ישעי' אף דלא נעלם ממני מה שפסק רמ"א בח"מ סי' רמ"א סעי' ב' בהג"ה וי"א דאפי' הי' לו שטר או משכו' עליו אפ"ה הוי מחילתו מחיל' וע"ש בש"כ בסי' י"ב ובסי' רמ"א שכן עיקר וכן מבואר להדיא בטור וש"ע סי' פ"ב סעי' י"א בשם כל גדולי פוסקים בטוען הלוה מחלת לי מדברי כולם נלמד דמחיל' מהני נגד השטר ותימא גדול' על כל האחרונים שלא הרגישו בזה ודוחק מאד לומר דהתם מיירו שטוען שנעש' לו מחיל' בקנין דוקא וצ"ע גם הב"ח כתב בסי' י"ב ד"ה כתב הר"ר ישעי' וכו' דס"ל הלכ' כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי כדעת רוב הפוסקים עכ"ל וכתב הש"כ בס"ק י"ז ודבריו תמוהים דהא לא קי"ל כב"ש עכ"ל ויותר תימא לי על הב"ח שהרי הב"ח עצמו בסי' ס"ז ס"ק ה' כתב וז"ל ואנן קי"ל כבית הלל דלאו כגבוי דמי וכן פסקו הפוסקים והשיג על מאן דסובר כב"ש דכגבוי דמי ובספרי ישוע' יעקב כתבתי דט"ס הוא בב"ח בסי' י"ב וכצ"ל שלא כדעת רוב הפוסקים ועיין בכנסת הגדול' סי' פ"ב בכללי מגו ס"ק נ"ז ובתשובת שער אפרים סי' קל"ג ובתקפו כהן סי' ק"ל ובב"ח לא"ה סי' ט' ובכללי קים לי שלי ומ"מ נרא' מדברי האחרונים דמידי ספיקא דפלוגתא לא נפקא ויכול המוחזק לומר קים לי וא"כ אפשר דבנדון דידן קרקע בחזקת בעלים ראשונים עומדת איברא נרא' דאין צורך לכל זה דאף למאן דס"ל דמהני מחיל' נגד השטר היינו היכא דהמחיל' הוא ודאי וברור ע"פ הודאת עצמו או ע"פ עדים אבל שהבעל דבר מכחישו ואומר שלא מחל ושטרו בידו דקא מסייע לי' מהימן לי' כיון שלא החזיר שטרו ואף שהדבר זו מבואר מעצמו מצד הסברא והשכל מ"מ לא אמנע להביא ראי' לזה מסוגיא דש"ס והפוסקים דהא עיקר דין מחיל' שא"צ קנין נלמד בתוספ' פ"ק דסנהדרי' דף ו' ע"א ד"ה צריכא קנין מהא דתנן פ' הנושא שאם שהתה ך"ה שנים ולא תבעה כתובת' מסתמא מחל' ובלא קנין איירי ע"ש ושם בפ' הנושא דף ק"ד ע"א איתא להדיא אמר רב יהודא אמר רב העיד רבי ישמעאל בר' יוסי לפני ר' שאמר משום אביו לא שנו אלא שאין שטר כתובתה יוצא מתחת ידיה אבל שטר כתובה יוצא מתחת ידיה גובה כתובתה לעולם וכן פסקו כל הפוסקים וכמבואר ברמב"ם פי"ו מ"ה אישות ובטור א"ה סי' ק"א וקשה לכאורה למאן דס"ל דמחילה מהני אפי' כששטר ביד שכנגדו מה מתרץ בסוגיא זו דפ' הנושא וכל הפוסקים דכששטר כתובתה תחת ידיה גובה כתובתה לעולם אלא ודאי צריכין אנו לחלק דדוקא היכא דידעינן בודאי שמחל בפירש ס"ל דמהני אפי' נגד השטר משא"כ היכא דלא שמעינן שמחל בפירש רק מצד הסברא אמרינן דמסתמא מחל כמו בכתובה דהתם לכן אם כתובתה בידיה מסייע לה דאמרינן שלא מחלה הלכך גובה כתובתה לעולם וכן משמע בב"ש שם וא"כ ה"ה בכל כה"ג שאינו מבורר שמחל כלל רק שהנתבע טוען שמחל וכיון שהשטר ביד התובע מסתמא לא מחל אף ששתק וגם מחילה טענה גרוע היא וכדאיתא בהח"מ סימן ע' סעי' א' בהג"ה ועיין בסי' פ"ב סעי' י"א דלדעת בעה"ת אפי' להשביע בטענת מחלת אינו יכול להשביע ולא מהימן לכן נ"ל פשוט דהדין עם ראובן הנ"ל וצריך לסתור בני עלייתו כנ"ל ה"ק יעקב: