שבות יעקב חלק א עג

לייבם ומצוה לייבם דלא לבטל מצות יבמין: וגדולה מזו מבואר בש"ס פ"ב דיבמות דף ך' ע"ב דבחייבי לאווין וחייבי עשה ניתי עשה ונדחה לא תעשה ותתייבם נמי יבומי וקאמר רבא כיון דיכול לקיים שניהם דאפשר בחליצה לכן אינו דוחה אלא דהש"ס דחי שם משום דחליצה במקום יבום לאו מצוה הוא לכך מסיק בטעם אחר גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה:. הרי דאפי' בחייבי לאווין ועשה קס"ד דש"ס דידחה ותתייבם נמי יבומי אי לאו משום דאפשר בחליצה מכ"ש בהא דאין מיבמין בזמן הזה דהוא רק חומרת האחרונים נגד קצת משמעות המקרא וכמה סוגית שבש"ס והיינו מטעם דמצות חליצה קודמת בזמן הזה שאין מכוונים לשם מצוה אבל היכא דאי אפשר בחליצה כמו בחרש ודאי דמותר להתייבם אף בזמן הזה שלא לבטל מצות יבמין ואם יאמר האומר הלא מצדו תברא דהא מדלא מקשה הש"ס תיובתא על הא דאמר טעמא משום דאפשר לקיים שניהם דאפשר בחליצה לכך אינו מייבם בחייבי לאווין א"כ הא דתניא ואיתא בפ' ב"ש דף ק"י ע"ב שני אחין אחד פקח ואחד חרש נשואין שתי אחיות מת פקח בעל הפקחת מה יעשה חרש בעל החרשת מוציא את אשתו בגט אשת אחיו אסורה לעולם ופרש"י דאשת אחיו אסורה לעולם דחרש לא מצי חליץ הוצרך רש"י לטעם זה אע"ג דאחות גרושתו פטורה מן החליצה ומן היבום כדאיתא במתני' פ' החולץ ובא"ה סי' קע"ג מ"מ כאן אינה אחות גרושתו ממש כיון שאינה קנויה לו לאשתו גמור כיון שהוא חרש שאין קידושיו קידושין גמורין ואי הוי מצי לחלץ לה חליץ לה לכן הוצרך רש"י לטע' דלא מצי חלץ לה וק"ל) ומכנס נמי לא מצי כנס לה דאחות גרושתו היא עכ"ל רש"י וכן מבואר בא"ה ס"ס קע"ה ואם אית' אמאי לא מייבם כיון דלא מצי חלץ לה ניתי עשה ונדחה לא תעשה אחות גרושתו דודאי גרע מחייבי לאווין כיון דלא תפסי ביה קידושין גמורין ומה"ט חולצת אלא צ"ל דהש"ס לא בעי למיפרך מהאי בריית' משום דיש לומר דגזרינן אטו מי שיכול לחלוץ: וא"כ ה"ה בנדון שלפנינו בזמן הזה דאין מיבמים א"כ אף בחרש ואינך שאינם יכולין לחלוץ אפ"ה גזרינן שאין מיבמים: אי משום הא לא אריא דדוקא התם דאסור מדינא להתייבם משום אחות גרושתו מש"ה גזרינן: משא"כ הא דאין מייבמים בזמן הזה היא גופה גזרה וחומרא בעלמא דחוששין לדעת אבא שאול וכל גדולי ראשונים פסקו דלא כוותיה ובהאי דאינו יכול לחלוץ גם אבא שאול מודה שלא לבטל מצות יבמין: ומצאתי און לדברי בתשובת מהר"מ פדוי סי' ך"ג שכתב וז"ל דאין לומר שבעבור שלא יכול למדחסיה לכרעיה תצטרך להתייבם ואחר שאנו סוברין ונוהגין דמצות חליצה קודמת ומרחיקים היבום בכל עוז ודומה לזה נראה מספר התרומה שהביאו המדרכי בפ' החולץ וז"ל אע"ג דקי"ל מצות חליצה קודמת מ"מ לא כפינן ליה לחלוץ דהוי ליה חליצה מעושה ופסולה אלא מטעינן ליה וחליץ וכו' חליצה מוטעת תנא בכל מקום לשון כשרה דמשמע דיעבד וכו' אפ"ה כתב בעל התרומה אם אינו רוצה לחלוץ ממעינן ליה לכתחלה והיינו משו' שאי אפש' בענין אחר דלא שבקינן לי' לייבם וכו' אמנם כל זה לדברי האומרים דהא דאמימר צריך למדחסיה לכרעיה לכתחלה משמע ע"ש דבריו באורך מכלל דבריו מבואר דהיכי דאי אפשר לחלוץ אף בדיעבד מניחין לייבם אף בזמן הזה להפוסקים דסוברין שמצות חליצה קודמת והיינו מטעם שכתבתי שלא לבטל מצות יבמין ה"ה בנדון שלפנינו ואל תתמה על עיקר דין זה כיון שחרש א"א לחלוץ איך מיבמין דהא כיון שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום אי משום הא לא ארים דהא כבר הרגישו התוספות ביבמות דף מ"ד ע"א בקושיא זו בד"ה כל שאינו עולה לחליצה וכו' ואם תאמר והרי חרש וחרשית דאינם עולים לחליצה ועולים ליבום כדאמר בפ' חרש וי"ל דהתם בני חליצה נינהו אלא דפומייהו הוא דכאיב ליה עכ"ל: והעולה מכל זה דכיון דאפשר ומתירין כה"ג להתייבם אף בזמן הזה א"כ אין כאן חשש עיגון נראה פשוט דאין מתירין להתנות ולהשוות בעילתו בעילת זנות או כפלגש דאסור לדעת גדולי פוסקי' דהא אין מתירין כל זה אלא מדוחק גדול וכמ"ש הב"ח ואיך יתנה לכתחלה לבטל מצות יבמין דהא כתבו תוספו' בשם הירושלמי דמה"ט לא ישא אדם בת אחיו כדי שלא לבטל מצות יבום: ואף החולקים שם שלא לאחר זיווגו שהוא מצוה בשביל זה מ"מ בנדון שלפנינו שאפשר להתייב' וכשמתנ' התנאי איכא הרבה חששות כמ"ש הב"ח ודאי דאין להתנות: איברא כה"ג אפשר לצדד להתנות באם החרש הוא נשוי דאע"ג דנראה שעל פי הדין לדעת רוב הפוסקים ואפשר דכולם שווים בכה"ג שא"א בחליצה מותרת להתייבם אף בזמן הזה ואין בו חשש משום חרם רגמ"ה: מ"מ יש חשש עגון מטעם שכתב הריב"ש בתשובה סי' תק"ט וז"ל ואצ"ל במלכות זה שהנושא אשה על אשתו מחייב ראשו למלכות אלא א"כ נטל רשות מהמלך דכופין לחלוץ לדעת רש"י וסייעתו ע"ש דבריו באורך: וא"כ בנדון דידן דלאו בר חליצה הוא ויבומי ג"כ א"א לייבם מצד המלכות כי החרש לאו בר אשתדלו הוא ליטול רשות מהמלכות לכן בכה"ג אפשר להתנות שאם יהי' לחרש אשה דאיכא חשש עגון: אבל בלא"ה נ"ל דאין להתנו' כיון דאפשר להתייבם: ואע"ג דאפשר שהיא לא תרצה להתייבם כלל להחרש אף באין לו אשה מ"מ אין כאן חשש עגון כיון דהיא עצמה גרמא דהא אתתא בכל דהוא ניחא לה וכדאמרינן בש"ס בנפלה לפני יבם מוכה שחין אפי' ואיתי דאפסיד אנפשיה ע"ז וכיוצא בזה לא תקינו להתנות לעקור מצות יבום ולהשוות בעילתו בעילת זנות כנ"ל ה"ק יעקב: וז"ל מעשה ב"ד שעשינו בענין תנאי כזה פה פראג באו לפנינו ב"ד ח"מ הבחור פלוני בן פלוני ואמר לנו באשר זה היום הוא יום חתונתו ויום שמחת לבו לקדש כדת משה וישראל את כלתו פלונית בת פלונית ובאשר ידוע לכל שהיה לו אח מאביו שהחליף (או שנאבד זכרו זה כמה שנים ולא ידענו מה היה לו לדעת הב"ח ס"ס קנ"ז כה"ג ג"כ מותר להתנות אלא שגדול אחד פקפק בדבר שאין להתנות אא"כ בהחליף ועיין מ"ש לפנינו תוך התשובה ובנדון כזה יש לכתוב שהוא חרש שאינו יכול לחלוץ וגם לייבם לא יוכל כיון שהוא נשוי אשה ואין לו רשות מהמלכות לישא שתי נשים) והנה מדאגה מדבר באם הס שלא להזכיר חלילה יעדר פלוני כנ"ל בלי זרע קיימא ואזי תבא חלילה זוגתו הנ"ל לכלל עגונא בכן רצינו לבקש איזה תקנה לדבר: בכן זה אשר מצאנו שפלוני הנ"ל יתנה תנאי בקדושין הנ"ל שמקדש אותה על תנאי אם לא ימות בלי זרע קיימא יהיו הקדושין תופסין כדת משה וישראל ואם ח"ו ימות בלי זרע קיימא אזי הקדושין יהיו בטלין ולא יהיו תופסין כלל וכלל בשום ענין ומכל מקום תגבה כתובתה ותוספת כתובתה ולא יהי' התנאי הנ"ל להיזק או לגרוע כח כתובתה כלל ואם יזכה לזרע קיימא ולא ימות בלי זרע אזי יהיו הקדושין תופסין מעכשיו ועל דעת תנאי זו שמקדש אותה בתנאי גמור ככל דיני תנאי בני גד ובני ראובן על דעת תנאי זו הוא בועל אותה כל זמן שיהיה אתה עמה וכן יגיד לכלתו ג"כ שעל תנאי הוא מקדש אותה ונוהג עמה מנהג אישות בכן נעשו התנאים ע"פ האופן כנ"ל בפני עדים פלוני ופלוני ושהגיד כן להכלה בפני עדים הנ"ל ובשעת קידושין הזכירו אותו העדים הנ"ל לו ולכלה שהקידושין נעשו על תנא' שנדברו והותנו ביניהם ואחר הקידושין חזר ופירש התנאי לפני הכלה ועדים הנ"ל כל הנ"ל נעשה כדין ע"פ חקירות ושאלת העדים בת"ע: ומעתה אם ח"ו יעדר פלוני הנ"ל בלי זרע קיימא (ובנדון הנ"ל יש לכתוב והחרש הזה לא יתפקח ויהי' לו אשה בענין שאינו יוכל להתייבם מחמת רשות מהמלך או לחלוץ) לא תהיה האשה הנ"ל זקוקה לחליצה או לייבם לאח שהחליף (או שנאבד זכרו או מחמת אחיו חרש נשוי כנ"ל) ויכולה לינשא לאשר יאות לה בלי שום פקפוק ונדנוד ועיכב וספק כלל ולהיות בידיה לראיה חתמנו היום: שאלה קכח בימי חורפי הייתי מתמיה תמיה קיימת על דברי התוספ' בפ' מצות חליצה דף ק"ב ע"א על הא דקאמר שם בש"ס ולענין חליצה עד שיהא אביו ואמו מישראל וכתבו תוספ' פי' באמו לא סגי עד שיהא גם אביו מישראל אבל באביו מישראל לחוד סגי דהא אפי' לענין יחס כהונה סגי באביו מישראל כדאמר ביוד יוחסין עכ"ל תוספ' וכן הובאו דברי תוספ' אלו לפס' הלכ' בב"י בא"ה סי' קס"ט ובח"מ סי' ז' ושכן דעת הסמ"ג ע"ש וכן פסק שם בא"ה בהג"ה ש"ע: ותמה תמה אקרא דאי התוספת בעי לאתוי' ראיה וכ"ש מיחוס כהונה דפ"י יוחסין דף ע"ז א"כ אפי' אמו לבד מישראל ג"כ סגי דהא הלכתא כר"א בן יעקב דאמר גר שנשא בת ישראל בתו כשרה לכהונה וכן ישראל שנשא גיורת וקאמר בש"ס בא לימלך מורין לו כר' אלעזר בן יעקב וכן פסקו כל הפוסקים וכמבואר ג"כ בא"ע ס"ס ז' יע"ש ואיך פסקו דהא דתוספ' וסמ"ג דדוקא אביו מישראל בעינן: ועלה ברעיוני לומר חדא מתרתי דבאמת אליבא דהלכתא האי דלענין חליצה ג"כ סגי באביו או אמו מישראל וכדעת הסמ"ק והא אביו ואמו וי"ו של ואמו הוא וי"ו המחלקת ופי' סוגיא זו דש"ס צריכין לפרש כמו שפי' הב"ח לדעת הסמ"ק ואין צורך להגי"ה בדבריו עיין שם בא"ה סי' קס"ט בב"ח: או דעיקר כדעת רש"י וסייעתו דבעינן תרווייהו מישראל ממש ולא דמי לענין דין יוחסין כיון דאיכא גבי חליצה יתור' דקרא בישראל דבענין כולו מישראל וכמ"ש תוספת עצמם שם ביבמות ובכתובת פ' נערה דף מ"ד ע"ב: ודברי התוספ' דפ' מצות חליצה הם שלא אליבא דהלכתא אך היה הדבר תימא בעיני על כל האחרונים שהעתיקו דברי התוספ' להלכה ולא הרגישו בקושי' זו אכן כאשר עיינתי היטב ראיתי שדברי תוספ' נכוני' רק שקיצרו קצת בלשונם וכך הוא הוכחת התוספ' דאם אביו מישראל מיקרי כולו מישראל דהא אפי' לענין יחוס כהונה וכו' פי' לר' יהודא דס"ל פ"י יוחסין דף ע"ח ע"א ר' יהודא סבר עד דאית כל זרע מישראל ואפ"ה קאמר במתני' אליבא דר' יהודא דבת גיורת מישראל כשר דהוי כולו מישראל וכפרשי' שם במתני' כיון דאביו מישראל וכו' א"כ ה"ה לענין חליצה הוי כמו כולו מישראל אבל באמת ר' אלעזר בן יעקב דקאמר התם אפי' מקצת ישראל אין ראיה מיוחסין לענין חליצה דשאני הכא גבי חליצה דמיתורא דקרא דרשינן דבעינן כולו ישראל וק"ל': גם מ"ש הב"י שם בא"ה דדעת הרמב"ם כפרשי' ושלא כדעת התוספת. נלע"ד להיפך דדעת הרמב"ם כדעת התוספ' דמ"ש אביו ואמו מישראל הוא רק לשון הש"ס וכמו שיש לפרש לשון הש"ס כן יש לפרש דעת הרמב"ם פ"ד מ"ה יבום וחליצה כדרכו בכל מקו' לנקוט לשון הש"ס וכן מוכח להדיא מדבריו שכתב תחלה ואפי' היה אביו גר ואמו ישראלית לא תחלוץ ולא כתב רבותא יותר דאפי' אמו גיורת ואביו ישראל לא תחלוץ אלא ודאי דדעתו כדעת התוספ' ודברי תוספ' מוכרחים כמ"ש וצ"ע על הב"י ה"ק יעקב: שאלה קכט מבני הרב המופלא מהר"ש נר"ו אב"ד דק"ק רוזניץ וז"ל: הנה באה לפני חליצת האיטר והדין פשוט