שערי ישר חלק ב יא

כתיבה והלוה אין בידו לתקן ע"י קריעה, יעו"ש, אבל במלוה ע"פ י"ל דלכו"ע אין זה לאו דיש בו מלקות דבידו שלא לשלם, ומלבד זה נלענ"ד דגם קושית הקצוה"ח לק"מ, דבאמת י"ל דלא שייך כלל לדון דין קלב"מ על חיוב שעושה האדם על עצמו, ורק בחיובים שחייבתו תורה ממילא, שייך בזה משום רשעה אחת אתה מחייבו, והא דמצינו דבשואל אם טבח בשבת פטור, למ"ד משעת האונס מתחיב כתובות ד' ל"ד ע"ב, אף שהתורה ירדה לדעת השומרים שמשעבדים עצמם כפי הגדר שגדרה תורה בשומרים, עי' תוס' כתובות ד' נ"ו ע"ב, כ"ז הוא רק לתרץ שאם מתנה שו"ח להיות כשואל לא חשיב מתנה עמש"ב, יעו"ש, אבל מ"מ בלי קנין אינו מתחיב שו"ח כשואל, וכל השומרים חיובם ממילא ע"י דין תורה, משו"ה שייך שם קלב"מ, אבל אם התנה שו"ח ע"י קנין להיות כשואל נ"ל דלא יפטור אם טבח בשבת, אחרי שחיוב זה הטיל מעצמו עלי' ולא שייך קלב"מ בזה, אמנם כ"ז הוא רק אם הקנין נעשה ע"י כסף ושטר, דאז הוא מתחייב משעת האונס, ושייך שפיר קלב"מ, משום דבאים כאחד החיובי מיתה וממון, ע"ז מועלת סברתנו אנו, דבכ"ז לא יפטור מטעם קלב"מ וכנ"ל, אבל אם הי' הקנין ע"י סודר שצריך לומר מעכשיו, נמצא דהחיוב ממון הוא משעת מעשה הקנין, בלא"ה לא יפטור מטעם קלב"מ, כיון שאינם באים כאחד החיוב ממון ומיתה, אולם לשיטת הכ"מ שכתב בה' שאלה לשיטת הרמב"ם דאף אם נכסי שואל משועבדים משעת שאלה, מ"מ שייך קלב"מ משעה שנתחייב בפועל, אף שכבר נתחייב בכח משעת שאלה, לפי"ז במתנה שו"ח להיות כשואל אף אם נגמר הקנין ע"י קנין סודר, שהחיוב בכח נעשה משעה הראשונה, בכ"ז דדברי' שייך שפיר קלב"מ, אבל לפי"ד לא יפטור מטעם קלב"מ, שהיא עצמו גרם לו החיוב והא דשקיל וטרי בש"ס בעקוץ תאנה מתאנתי ותיקני לי גנבותיך, דלא חשוב מכירה מטעם קלב"מ, הוא משום דכיון דפטור בעד התאנה ליכא קנין כסף, יעו"ש. ועי' בשטמ"ק לב"ק פ' מרובה ד' ע' ע"ב בסוגיא דעקוץ תאנה מתאנתי שהובא שם שיטה כענין הזה דבהתחייבות ליכא קלב"מ, יעו"ש ולפי"ז בכל חיוב הלואה דאיכא גם התחיבות שמתחיב הלוה, ומכש"כ בשטר, ליכא דין קלב"מ, אכן י"ל כיון דפטור על קבלת הכסף ממילא ליכא קנין כסף, הנה בשטר לא שייך זה, דמ"מ איכא קנין שטר, וגם בכסף איכא קנין כסף לפי מסקנת הש"ס בב"ק אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו, דמשום דחייב לצאת ידי שמים בעד הכסף שפיר הוי קנין כסף להקנות בשביל הנאת הכסף וכ"כ להתחייב ע"י הכסף ולק"מ, ולפי"ז גם הרבית שהתחיב חייב כשאר חיוב דמים דליכא בזה ענין קלמ"ב:

והנה נתבאר לנו דחיוב רבית הוא חוב גמור עפ"י דין המשפטים, ומשו"ה כשגבה הרבית זכה בהם זכי' גמורה רק מצוה עליו להחזיר כשאר מצוות ה', ומשו"ה אין בניו חייבים להחזיר דעליהם ליכא מצוה:

ובס' מחנה אפרים ה' מלוה ולוה בדיני הרבית סי' ד' כתב וז"ל כתב מהראנ"ח בסי' הנ"ל שאם הלוה שנתן הרבית עדיין נשאר חייב למלוה אינו יכול לחשוב מה שנתן ברבית ולישבע שאינו חייב לו, כיון דאין המלוה חייב להחזיר הרבית אלא משום קיומי מצוה בלחוד, ולענ"ד אין נראה כן דהא ודאי אם תפס לוה זוזי ממלוה משום זוזי דריבתא דשקל מיני' זכה בהו זכי' גמורה, כמש"כ כשהלוה חייב זוזי למלוה שיכול לתופסם בעדייהו, והרי שלו לגמרי ויכול לומר איני חייב לך, וגבי הלואת יו"ט שלא נתנה לתבוע כתב הר"ן ז"ל דאי תפס מלוה זוזי זכה בהם זכי' גמורה עכ"ל. ולענ"ד דברי מהראנ"ח מסתברים, דלפי"מ דקיי"ל דלא נחתינן לנכסי', דבארנו לעיל בטעמא דמילתא דשאני מצות החזרת רבית ממצות פריעת בע"ח, דהתם אי תפס המלוה זכה בהם זכי' גמורה, ומשו"ה אם יורדים לנכסי' ויהבינן למלוה, נתקימה המצו' בע"כ של הלוה, כמש"כ הרמב"ן בספג"פ, אבל ברבית צריך שיאמר רוצה אני ולא תתקים המצו' ע"י הורדה לנכסי', שלא יזכה בהם בלי דעת הבעלים, לפי"ז ודאי דאינו יכול לנכות על הקרן, והראי' שהביא מהלואת יו"ט אינה כלום, דהתם הדבר להיפוך, דהלואת יו"ט למ"ד דלא נתנה לתבוע, הוא משום איסור דרבנן, אבל לא הפקיעו חכמים להפקיר את החוב, וכמש"כ שם הר"ן בפ' שואל במס' שבת, דבינו לבין עצמו יכול לתובעו ג"כ, והלוה מחויב עפ"י דין לשלם לו, ואם אינו משלם הוא לוה רשע, ועכ"פ עצם הזכות והחוב בתקפו, ומשו"ה אם תפס ודאי לא מפקינן, ומאי ראי' לנידון דידן, דהכא ליכא שעבוד ממוני כלל ורק מצוה בעלמא, וע"כ דברי המהראנ"ח נכונים מאד לענ"ד:

ועפי"ז קשה לי טובא, מש"כ הש"ך יו"ד סי' קס"א סק"ח וז"ל, אבל אין בי"ד יורדים לנכסי', נראה דאם כבר החזיר הרבית עפ"י בי"ד או מעצמו, ואח"כ חזר ותפס משל לוה בעד הרבית, יורדים לנכסי', דהא הוי לי' גזל, וכן אם מתחילה לקח ר"ק בע"כ של לוה עכ"ל. והנה ראשית דברי' פשוטים הם כיון שהחזיר מדעתו או עפ"י כפית בי"ד, כבר זכה בהם הלוה, ואם חוזר לתפוס הוי גזל, דהחוב של רבית דמעיקרא, כבר נפרע ואינו מגיע לו כלום, והוי גזל מה שחוזר לתפוס, אבל מש"כ דאם לקח המלוה מתחילה בע"כ של לוה הוי גזל, קשה טובא כיון שחוב של רבית הוי חוב עפ"י דין המשפטי רק דאיסור רמיא עלי', למה לא זכה בהם המלוה אי עבד איסורא, וכמו שזוכה בהם כשנותן לו מדעתו, דהרי גם בכה"ג שנותן לו מדעתו ג"כ אינו נותן במתנה רק בפרעון חוב של רבית, כ"כ אי תופס בע"כ לפרעון הרבית, ומצאתי בהגהת בית לחם יהודא שהוכיח נגד דברי הש"ך אלו מסוגית הש"ס דב"ק ד' צ"ד יעו"ש:

אמנם בפשטות מפורש בשו"ע סי' קס סעי' ד' כדברי הש"ך דפסק שם דהא דאבק רבית אינה יוצאה בדיינים, אלא כשאכל המלוה מדעת הלוה, אבל אם קודם שאכל טען עלי' שלא יאכל,