שערי ישר חלק א ל

בכגון זו שנוי הוא והרי עושה בו, מעשה ניכר בגרמתו של זה ולא דמי למטמא דאגע בהו שרץ שהערבוב שנוי הוא עד שאתה מחזירו לבריתו עכ"ל ולשיטתו בספק הגרמה אף דאסר את הבהמה ודאי אבל הוי רק ספק חסרון ניכר דאם עפ"ו האמת הוי שחיטה כשירה ואין זה הגרמה ליכא חסרון במעשה השחיטה עצמה, ורק הגרמה זו גרמה שיסתפק לנו הדין ויהי' אסור לנו מחמת ספק וחסרון זה ליכא בגוף הבהמה במעשה השחיטה דשמא שחיטה מעליא היא ואין בזה ענין הגרמה כלל ונמצא דהוי ספק היזק ניכר וודאי היזק שאינו ניכר ובמזיד חייב ובשוגג פטור כדין מטמא ומדמע, ואף למ"ד היזק שאינו ניכר שמו היזק ובשוגג פטור כדי שיודיעו, י"ל דגם בהגרמה שייך כדי שיודיעו דלאו כו"ע בקיאים להבין אופני מקום השחיטה ומשו"ה פטרי' רב מספק, ואפי' לשיטת תוס' שכתבו הטעם לחלק בין אגע בהו שרץ למחיצת הכרם שנפרצה משום דאינו ידוע אם הוכשרו הפירות ע"י דבריהם בב"ב ב' ע"ב ד"ה וחייב ולשיטתם אם יטמא משקין דלא בעי הכשר יהי' היזק ניכר דלשיטתם דלא בעינן שיהי' רשומו ניכר בתוך דבר הניזוק רק שיהי' ניכר וגלוי שנאסר הדבר דלכאורה לפי שיטת תוס' בספק הגרמה שניכר לכל דע"י שחיטה כזאת תאסר הבהמה מחמת ספק ראוי להחשיב כהיזק ניכר אבל באמת י"ל דגם לשיטת תוס' בעינן שיהי' לכה"פ בשעת מעשה ההיזק ניכר הדבר שאוסר את החפץ כמו באגע שרץ אל משקין אבל בספק הגרמה דמעשה זו אפשר דלא הוי כדבר המזיק רק גורם שיסתפק לנו הדין ויאסר מחמת ספק ונמצא דמה שניכר אינו דבר האוסר ומה שנאסר אינו ניכר והוי ספק היזק ניכר, דגם לשיטתם אינו תלוי רק בידיעה דהרי חמץ שעבר עלי' הפסח הי' ידוע לכל שבפסח הי' אסור בהנאה והי' היזק ניכר ומ"מ אומר לו הרי שלך לפניך ולא אמרינן כבר נתחייב בדמים בפסח ומשמע דגם בפסח הי' היזק שא"נ, אלא ודאי דשאני אגע בהו שרץ מחמץ דגם לשיטתם בעינן שיהי' חסרון בדבר הניזוק רגע אחד ואותו חסרון הי' מורגש ע"י התחדשות טבעי כמו ע"י הגעת שרץ אל המשקין, ורק בזה נטו משיטת הרמב"ן דהרמב"ן סובר כיון דאפשר לסלק את השרץ מן הפירות אינו נקרא חסרון מורגש בפירות והתוס' ס"ל כיון דע"י סלוק השרץ לא יתוקן הנטמא הוי חסרון, אבל בספק הגרמה דמה שנאסר ודאי איסור אחר גרם לי' וחסרון ההגרמה הוי ספק משו"ה פטור מספק. וענין זה בדבר שיהי' בשעת מעשה היזק ניכר ואח"כ חזר לאינו ניכר אם יכול אח"כ לומר לו הש"ל צריך ביאור והרחבת דברים, לענין שומר וגזלן. ואכ"מ לזה:

ועפי"ז יש מקום לתרץ קושית הסמ"ע בחו"מ סי' שפ"ה שהקשה מסתירת הטוש"ע דביו"ד סי' ד' הביא ב' דעות בשוחט לע"ז אם אוסר חלק חבירו באית לי' שותפות בה, ובחו"מ סי' הנ"ל פסק בסתמא דאוסר וחייב לשלם, ולפמש"כ דבכל ספק איסור עכ"פ עושה היזק ודאי מה שנאסר משום ספק אלא דחשיב כהיזק שאינו ניכר ובמזיד חייב ובשוגג פטור ניחא בפשטות, דבח"מ דמיירי במנסך במזיד דבלא"ה ע"כ מיירי במזיד כדין מטמא ומדמע ומנסך ובמזיד חייב אף בספק איסור ומשו"ה אף דלענין איסורא איכא פלוגתא דרבוותא מ"מ הזיקו בודאי וחייב לשלם, ובמגרומתא פטרי' מספק משום שהי' בשוגג, ובש"ך יו"ד סי' ד' סק"ה כתב לתרץ כעין זה אבל דברי' הם מקושי הבנה דז"ל אלא נראה לי דאע"ג דלענין איסורא איכא פלוגתא דרבוותא מצי הניזק לומר דילמא קיי"ל כמאן דאוסר בהנאה מה תאמר שמא קיי"ל כהמכשיר א"כ קח לך היין שאיני רוצה להכניס עצמי בספק ותמכרנו אתה כיון שגרמת לי היזק וקח לך אחר במקומו ודו"ק עכ"ל. ועיי"ש בנה"כ שהרחיב הדברים עוד אבל אינם מתישבים על הלב ולדברי' צריך לחלק בין מגרומתא לכאן דשותף ראוי לי' למכור גם חלק חבירו ובמגרומתא דהוי איש נכרי פטור בספק איסור וכ"ז הוא בלי טעם ורחוק מן הדעת, ולפמש"כ הוא פשוט:

ובח"מ סי' ש"ו כתב המחבר וז"ל בד"א שניבלה בודאי אבל אם עשה בה טרפות הפוסלה מספק כגון ששהה במיעוט סמנים פטור וכן אם מצא הסכין פגום והוא בדקו תחילה כיון דאיכא למימר בעצם המפרקת נפגמה לענין ממון לא מפקינן מספק ובהגה שם ואע"ג דאנו נוהגים לאסרו אפ"ה פטור מממון וכן נראה לי, ואעפ"י שיש מי שחולק - תה"ד סי' קפ"ו - ומ"מ שכרו הפסיד דדילמא בסכין פגום שחט עכ"ל. והש"ך שם סק"י הכריע כתה"ד ומחלק בין דין המצוי שידוע להשוחטים שעי"ז תאסר הבהמה דאז חייב לשלם ובדין שאינו מצוי כ"כ ואינו מפורש להדיא בספרי השוחטים לא הוי לי' לאסוקי אדעתי' יעו"ש. ולענ"ד דין זה עדיין אינו מבורר דהלא טבח בשכר חשוב כשומר שכר וחייב אף באונס שכעין גניבה ואיך אפשר לומר שאם לא למד כראוי הלכות שחיטה מהגמ' ופוסקים שיתחשב אונס גמור יותר מכעין גניבה ורוב הראשונים סברי דש"ש חייב בכל האונסים אם רק הי' סבה מצדו ולמה יפטר בכה"ג ששגגת תלמוד עולה זדון, ועוד מוכח היפוך זה מהש"ס דמגרומתא שהבאנו דמבואר שאם הי' רב מכריע שטריפה בודאי הי' מחייבו לשלם ורק מחמת, שאינו אלא ספק משו"ה פטרי' ואם כשיטת הש"ך מאי נפ"מ בין שאסר מחמת ספק ובין שאסר מחמת ודאי והכל תלוי אם הוי לי' לאסוקי אדעתא, וכן קשה לי כל דברי הראשונים מאי נפ"מ בין ספק לודאי והכל תלוי בפשיעת השוחט, אמנם לפמש"כ מתורץ הכל על נכון דהיכא, דאיכא איסור ודאי והוי היזק ניכר חייב לעולם אם עשה בשכר ובחנם פטור משום דהוי אנוס, אבל היכא דאינו אסור רק מספק דהוי היזק שאינו ניכר דגם שומר פטור ע"ז, אלא אם ידע בבירור ומכון להזיק חייב מדרבנן משום קנס ובכה"ג יש מקום לומר דיש חילוק בין דברים המצוים