שערי ישר חלק א קנח

מיירי היכא דאי אפשר למיבדקה להרוג אי חיישינן לומר שמא במקום סייף נקב הוי, ובכה"ג כיון דאמר רחמנא למיקטל רוצח ע"כ ס"ל דאזלינן בתר רוב דאינשי דלא הוי טריפה, אבל היכא דאפשר לקים הדין במקום שיש לפטור אחד מפני חשש הי' ראוי לחוש בו כגון זה שאפשר שיהי' ראוי לקרותו אב דמכיון ששהה שנים ותילתא חדשים משהביא ב' שערות והיינו דמקשינן מושפטו והצילו. עכ"ל. ולפי מסקנת הש"ס שם גם היכא דאפשר לקים דין התורה בלא"ה ג"כ אזלינן בדיני נפשות אחר הרוב וכן פסק הרמב"ם. וכ"ז ברובא דליתא קמן שאמרה תורה לסמוך על בירור זה לברר את המציאות ועלינו להחזיק בתורת ודאי שכן הוא במציאות כפי הוכחת רוב המציאות, אבל ברובא דאיתא קמן כמו בתינוק הנמצא בעיר שרוב ישראל דרים שם דבמציאות אין כאן שום הכרעה ובירור לומר שהוא ישראל כמו שבארנו, רק שאמרה תורה אחרי רבים להטות, היינו שכל בית מעיר זה גורם צד דין ספק על התינוק כפי הדין שיהי' ראוי להיות אם נפרש משם ובהצטרף הדין מכל הבתים איכא רוב צדדים לעשותו לדין ישראל ומיעוט לעכו"ם והוכרע הדין על התינוק שדינו כדין ישראל לכל דיני התורה, ומשו"ה י"ל דכל זה הוא רק לכל הדינים שהם נוגעים אלי' בעצמו או עמו כגון מה שנוגע לענין הנהגתו או מה שיתנהגו אחרים עמו, והוא כל דיני איסור והיתר, וכן להחיותו ולהאכילו נבילות וכדומה, אבל ליהרג עלי' אם הרגו אותו או אם בא אחד על אשתו שקידש, לענין זה לא מהני מה שדינו כישראל, אלא שיהי' ידוע לנו שהוא ישראל שההורג הרג את ישראל ועל ענין זה ליכא רוב דלא הוכרע בזה שהוא ישראל, ועל מעשה ההריגה ליכא רובא דאיתא קמן לומר אחרי רבים להטות דאיכא בזה מעשה רציחה, אלא עלינו לדונו כרוצח לישראל בתולדה ע"י שהוכרע על הנרצח לדונו כישראל, וענין זה לא מצאנו בגמ' דמהני רוב של אחרי רבים להטות, דלא מצינו בתורה ענין זה רק לענין עצם הדין שמוכרע ע"י הרוב אבל לא לדברים שאפשר להתילד בתולדה. והא דילפינן לרבנן מקרא דוארב לו דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי כגון בזורק אבן לגו שהי' שם ט' ישראלים ומצרי אחד דאי לאו הדין של קבוע הי' לנו לילך אחר הרוב לדיני נפשות, אין זו סתירה לדברינו דהתם ידיעינן אח"כ שהרג את ישראל אלא שאנו דנים אם בשעת המעשה חשוב כמכון לאיסור, ענין זה הוא דומה לענין איסור והיתר שאנו דנים על מעשה העבירה אם עבר במזיד ובכונה, אז אם איכא רובא דאיתא קמן לומר שדין מעשה זו כעושה בכונה, להרוג ישראל הוי כודאי מכון להרוג את ישראל, אבל לאחר המעשה כשאנו דנים ובאים לברר אם הרג ישראל ואיכא רובא דאיתא קמן שהנרצח הוא ישראל לא מהני האי רובא להרוג את הרוצח, כיון דליכא בירור על המציאות, כנלענ"ד לחומר הענין:

וראי' לדברינו נראה לי דהנה בגמ' קדושין ד' פ' מביא הא דארחב"א אמר ר' יוחנן מלקין על החזקות שורפין וסוקלין על החזקות ואין שורפין תרומה על החזקות וכו' כדרבה בר רב הונא דארב"ה איש ואשה תינוק ותנוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זע"ז ונשרפין זע"ז וכו' ואין שורפין תרומה על החזקות וכו' דתנן תינוק שנמצא בצד העיסה ובצק בידו ר"מ מטהר וחכמים מטמאים מפני שדרכו של תינוק לטפח והוינן בה מ"ט דר"מ קסבר רוב תינוקת מטפחין ומיעוט אין מטפחין ועיסה בחזקת טהרה עומדת וסמוך מיעוטא לחזקה איתרע לה רובא, ורבנן מיעוטא כמאן דליתא דמי רובא וחזקה רובא עדיף, אר"ל משום ר"א זו היא ששורפין עלי' את התרומה ור' יוחנן אמר אין זו חזקה ששורפין עלי' את התרומה אלא איזו חזקה לר"י ששורפין עלי' את התרומה כדתניא עיסה בתוך הבית ושרצים וצפרדעים מטפלים שם ונמצאו חתיכות בעיסה אם רוב שרצים טמאה ואם רוב צפרדעים טהורה. עכ"ל הש"ס. ובפ' רש"י בד"ה אם רוב שרצים איתא בזה"ל אם רוב שרצים אם הבית מוחזקת להיות שרצים מצוים שמה יותר מצפרדעים טמא אף לישרף דחזקה ורובא דאיתא קמן הוא, אבל ההיא דתינוק רובא דליתא קמן הוא. עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם בפט"ז מה' שאה"ט דבההיא דתינוק אין שורפין את התרומה ובהא דשרצים וצפרדעים מטפלים שורפין את התרומה, והנה לפי' רש"י ומפשטות הש"ס מוכח דרובא דליתא קמן מהני לדיני נפשות ולא מהני לשרוף את התרומה, ורובא דאיתא קמן עדיף ומהני גם לשרוף את התרומה, ולענין דיני נפשות איפכא לשיטת הרמב"ם וכן נראה לענין יוחסין דלא מהני במצא תינוק מושלך שהוא רובא דאיתא קמן וחזקת כרוכים אחרי' מהני גם ליוחסין, ומוכח מזה דשני ענינים הם דלענין בירור רובא דליתא קמן עדיף, ולענין לפסוק דין ודאי על הדבר המסופק רובא דאיתא קמן עדיף, ונקטינן דלענין יוחסין בעינן בירור וסגיא בבירור של רוב וכן בדיני נפשות, ולענין שריפת תרומה להיפוך, אמנם לפמש"כ בתוס' שם ד"ה סמוך מיעוטא דהיכא דהוי רוב גמור דליתא קמן ראוי לשרוף עלי' את התרומה ומפרשי דהאי רוב דתינוק אינו רוב חשוב. יעו"ש. אין ראי', אבל פשטות הסוגיא מתפרשת יותר כשיטת רש"י דלשיטתם קשה הא דאמר סוקלין על החזקות ואין שורפין תרומה על החזקות ולשיטתם ברוב גרוע כ"כ אין מלקין וסוקלין, וכן קשה טובא מאי דאמר שם ואזדו לטעמייהו. יעו"ש. ולפירש"י מיושב הכל:

ובס' ש"ש ש"ד פ"ח העלה דבדיני נפשות ובדיני ממונות לא אזלינן כלל בתר רובא ודוקא עפ"י שנים עדים יקום דבר ולא רוב וחזקה והא דסוקלין על החזקות הוא עפ"י מש"כ הרמב"ם בפט"ז מה' סנהדרין דא"צ שני עדים למלקות רק בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה וכו' גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד. עכ"ל. ומשו"ה סוקלין על החזקות כיון דהוחזק עיקר האיסור עפ"י רוב וחזקה