שער אפרים כה

והי' הוי לישנא בתרא והלכך נקטינן לקולא ומה גם בדין מלקות שהוא במיתה עכ"ל הכ"מ והקשה מר הלא דבריו תמוהים שזהו חומרא אליבא דלישנא קמא ואדרבה אליבא דלישנא בתרא הוא קולא שהוא פטור לגמרי: תשובה הנה נלע"ד שמה שכתב הכ"מ דפסק לקולא במה שאינו לוקה אלא א' אף דאליבא א"ד אינו לוקה אפילו א' לפי שהכ"מ סבר שזהו קולתו הואיל ויש לו כפרה במלקות ומה שאין כן אם לא ילקה כלל אז אין לו כפרה וזהו שמסיים הכ"מ ומה גם בדין מלקות שהוא במיתה ר"ל מלקות שהוא כפרה כעין מיתה וא"כ אם אינו נלקה אז אין לו כפר' ויצטרך לסבול עונש אחר או מיתה ממש וזהו קולתו ודוגמא לזה מצינו בגמר' דסנהדרין דף ס"ד ע"ב גבי המעביר בנו כו' שהוא חייב ואמרי' שם בגמר' אמר רב אחא ברי' דרבא העביר כל זרעו פטור שנא' מזרעך ולא כל זרעך והק' בסמ"ג הלא זהו נגד הסברא שאם יעביר א' מהם יהיה חייב ועל כל זרעו כטור ומשני ונותן טעם לשבח לפי שאם העביר א' מהם אז נתן לו הקב"ה שיתכפר בסקילה ומשא"כ אם העביר כל זרעו אז עונו כ"כ גדול וחמור מנשוא ולא נתן לו הקב"ה כפרה בעוה"ז רק צריך לעונשים קשים בעה"ב ולכן פטור לגמרי כו' ע"ש ואם כן ה"ה בנ"ד אי אמרינן שאינו לוקה כלל א"כ הוי קולא דאתי לידי חומרא לכן סבר הכ"מ דזהו מקרי לקולא כן נלע"ד לישב דברי הכ"מ. אמנם באשר שמגלגלין זכות ע"י זכאי כמותו עיינתי קצת ברמב''ם ז"ל ונלע"ד לישב קושית הכ"מ באופן אחר ע"פ סוגית הגמ' דכל שעה וקושית הכ"מ מעיקרא ליתא מה שהקשה למה פסק כלישנא קמא ולא כלישנא בתרא. ונלע"ד שהרמב"ם פוסק כלישנא בתרא כאשר נדקדק בגמ' הנז' שאמר אכל נא לוקה שתים מבושל לוקה שתים נא ומבושל לוקה ג' ורבא אמר אין לוקין על לאו שבכללות א"ד תרתי לא לקי אבל חדא לקי וא"ד חדא נמי לא לקי וקשה בסוגי' הנז' למה אמר תרתי לא לקי כו' הלא זהו קאי על נא ומבושל שלוקה שלש והל"ל א"ד ג' הוא דלא לקי אבל חדא מיהא לקי ולישב זה נ"ל דה"פ בגמ' לפי שיש כאן ב' לאוין שבכללות חדא משום צלי אש וחדא משום נא ומבושל שנקרא גם כן לאו שבכללות וכמ"ש הרמב"ם ם בפי"ח מהלכות סנהדרין דין ג' ואם כן ה"פ בסוגי' הגמ' הנז' א"ד תרתי הוא דלא לקי ר"ל שאם התרו בו משום ג' לאוין דנא ומבושל וצלי אש דסבר ת"ק דלוקה ג' ורבא סבר דאין לוקין על לאו שבכללות ועל זה קאי איכא דאמרי תרתי הוא דלא לקי ר"ל מאותן שלשה מלקיות שסבר ת"ק שלוקין שנים מהם המה לאו שבכללות ועל אותן שנים אמר רבא שאינו לוקה משום לאו שבכללות על שנים מהם אבל חדא מיהא לקי דהיינו משום נא ומשום מבושל כי חד לאו ומלקות לא מקרי לאו שבכללות ומה שאין כן הלישנא בתרא דא"ד אמר אפילו חדא לא לקי אף על א' מהלאו שבכללות אינו לוקה ר"ל שאינו לוקה כלל על אלו ב' לאוין שהם לאוין שבכללות כגון צלי אש ונא ומבושל אבל על א' לוקה מכל מקום כגון משום נא או משום מבושל ואם כן פסק הרמב"ם ממש כלישנא בתרא בגמ'. והנלע"ד כתבתי: שאלה י העמק שאלה והגבה למעלה אשר שאלוני ודרשוני חכמי ק"ק ויניציאה העיר רבתי בדעות שרתי בתכונות על ידי ש"ב האלוף הקצין כהר"ר בער בן הראש והקצין מחותני כמה"רר זכריה הלוי מק"ק וינא אודות דברי ריבות אשר בשעריהם בענין הפיוט אקדמות שנוהגים האשכנזי' לאומרו בחג השבועות בשעת קריאת התורה אחר פסוק ראשון של בחודש השלישי וחדשים מקרוב באו לבטל המנהג ההוא מטעם שאסור להפסיק בקריאת התורה ורוצים שיאמרו קודם קריאת התורה אם יש כח בידם לבטל מנהג הקדמונים מטעם הנז' או נאמר שלא יכלו לבטל מנהג אבותינו הקדושים אשר בארץ המה מטעם אל תטוש תורת אמך ואף שהוא נגד הדין מנהג עוקר הלכה. וז"ל החכם השואל תפול נא תחינתי לפניכם ושאלתי תיקר בעיניכם על הדין ועל האמת ועל השלום. על הדי"ן אם ב"ד הספרדי והמערבי פסולים לדון דין כזה כי החשוד על הדבר אינו נאמן על אותו דבר ואם כן הם בודאי פסולים כי כמנהגם לא קראו אקדמות מעולם ואם יוכלו לפסוק על מנהגינו לא יבצר מהם אשר יזמו לעשות ולהבא יבטלו כל המנהגים שלנו כי הם הרוב. על האמת אם באמת הורו כהלכה כי פשפשתי ומצאתי כל המנהגים הקדומים ומחזורים הישנים כמנהגינו האשכנזים ובעל הלבושים ומהרי"ל וזולתם פה אחד כמנהג האשכנזים אשר מעולם וע"כ לענ"ד לא היה להם כח לחדש או לבטל מנהג אבותינו תורה היא. ועל השלום להשקיט המריבות כי רבו הקטטות בין היחידי סגולה ואין כלי מחזיק ברכה אלא שלום. עכ"ל שאלת החכם החתום בשולי היריעה יצחק שמעיה לבית הלוי הורוויץ פה ק"ק כהנים. תשובה הנה אף כי בער אנכי מאיש ובביתי אין לחם ושמלה מכל מקום להפקת רצון ש"ב האלוף הנז' להוציאו חלק א"א בכן אחוה דעתי הקלושה. ואשיב על ראשון ראשון כו' בשאלת החכם הנז' בראש אודות אשר שאל אם ב"ד הספרדי והמערבי פסולין לדין כי החשוד על הדבר אינו נאמן על אותו דבר כו'. הנה לפי סברת השואל דימה דין זה לחשוד על הדבר והוא סתם משנה בבכורות בס"פ עד כמה זה הכלל החשוד ע ל הדבר לא דנו ולא מעידו וזה היה סברת השואל אבל לענ"ד אנכי לא כן אדמה דלכאורה נראה דסתם משנה דחויה היא דהלא משנה הנז' במחלוקת שנויה בפ' כל פסולי המוקדשים דף ל"ה וז"ל כל המומין הפוסלים כו' רועי כהנים אינן נאמנים רשב"גא נאמנים על של אחרים ואינן נאמנים על של עצמן רמ"א החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו ואם כן סתם ואחר כך מחלוקת ואין הלכה כסתם וזהו כלל גדול במשנתינו כמבואר בפ"ק דע"א ובהגוזל קמא וכמ"ש הבית יוסף בי"ד סי' קי"ט וכן פסק שם בגמ' בהדי' כרשב"ג וכ"פ הרמב"ם בהלכות בכורות בפרק ב' והרא"ש שם ובטי"ד סי' פי"ד. ואין לחלק ולומר דדוק' לענין עדות פסקינן כרשב"ג דנאמן על של אחרים לפי שאינו מעיד רק מה שראה ואין אדם חוטא ולא לו ומה שאין כן לענין דין לעולם הלכה כר"מ דחשוד על הדבר אינו דן וכסתם משנה ואפשר שגם רשב"ג מודה לזה כי הדין הוא מילתא דתליא בסברא והחשוד על הדבר בקל נוטה דעתו להתיר וכמ"ש הפוסקים חילוק זה בח"מ סי' ל"ג גבי יש שכשר להעיד ואינו כשר לדון ואם כן ה"ה בנ"ד לפי סברת השואל הספרדי והמערבי פסולים לדון זה. אבל ז"א דאם כן קשה למה אמרינן בגמר' דנדה פ' בא סימן דף נ' כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון ואמרינן בגמר' לאתויי סומא בא' מעיניו ור"מ היא ולפי מ"ש ה"ל לאוקמי גם אליבא דחכמים וככ"ע ולאתויי חשוד על אותו דבר דכשר להעיד לאחרים ואינו כשר לדין וכמ"ש לעיל. ואף שי"ל שז"א דקדוק כ"כ הלא בלא"ה קשה קושית התוס' שם ד"ה ור"מ היא למה לא אמר לאתויי אוהב ושונא שכשר להעיד ופסול לדין אף אליבא דחכמים ותירצו התוס' שם שני תירוצי' ואליב' תירוץ הב' של התוס' דמתני' ע"כ לא מצי לאוקמיה כרבנן לא קשה קושיתנו הנז' ויתורץ בתירוץ זה. ואפי' לתי' ראשון בתוס' דאוהב ושונא לא פסיקא ליה שהרי לכל עולם כשרים ואם כן ה"א דקשה קושיתנו דהלא חשוד פסול לכל העולם לדבר זה אבל מכל מקום לא קשה מידי שהרי ג"כ לא פסיקא ליה הלא לשאר דברים כשר לדין רק אליבא דר"מ מקשה שם בגמר' החשוד לדבר א' חשוד לכל התורה א"כ כהנים החשודים על הבכורות האיך יהיו כשרים לדין כו' ואפילו הכי מסיק דכשרים ומכ"ש אליבא דרשב"ג דכשר לשאר דברים ואם כן לעולם החשוד אף דכשר להעיד לאחרים על אותו דבר מכל מקום פסול לדון לאחרים על אותו דבר. אמנם ז"א שהרי הרמב"ם בפי' המשנה שם בפ' בא סי' משנה ד' הרגיש בקושית התוס' וכתב לפי שאוהב ושונא נעתק הענין במהרה שישוב האוהב לשונא וה"ה אפכא כו' ע"ש ומתירוץ זה של הרמב"ם הוכיח ה"ה מהריק"ו בתשו' סי' כ"א דאפילו אבי חתן ואבי כלה שכשרים להעיד כשרים אף לדין דאלמלא היו פסולים הל"ל בגמר' לאתויי כו' לפי שאינו נעתק במהרה כמו אוהב ושונא ואם כן מוכח מזה דגם חשוד שכשר להעיד כשר לדון. וליכא למימר שגם חשוד נעתק מהרה מענין לענין דהיינו כשיעשה תשובה שוב לא מקרי חשוד אבל ז"א שהרי המקור דחשוד על הדבר שיהא נאמן בשל אחרים כמבואר בגמר' הנז' המה הכהנים החשודים על הבכורות וגבי כהן אמרי' בגמר' דלעולם מקרי חשוד וכמבואר שם במעשה דר' צדוק א"ל כלום חלקנו בין חבר לע"ה א"ל ר"ג לא חלקנו והלכה כר"נ דאפילו כהן חבר אינו נאמן וכמ"ש הרא"ש ושאר פוסקים וא"כ כהן לעולם נחשד ועדיף יותר מאבי חתן ואבי כלה אליבא דמהריק"ו דיכול מכל מקום להתכשר על ידי מיתת חתן או הכלה ואפילו הכי מקרי אינו נעתק מענין לענין ומכ"ש חשוד דהיינו כהנים דלעולם פסולים. שהגאון מהר"מ מלובלין בתשו' סי' ס"ג רצה השואל שם לסתור דעת מהרי"קו הנז' באומרו שתירוץ של התוס' הוא עיקר רק שהרמב"ם מתרץ זה לרוחא בעלמ' והגאון מהר"מ הנז' בתשו' אף שמישב קצת דעת מהריק"ו הנז' מכל מקום הסכים לדעת התוס' וכבר כתבנו שאליבא התוס' קושיתנו אינו קושיא וא"כ חשוד לאותו דבר פסול לדון לאחרים וא"כ בנ"ד לפי סברת השואל הספרדיים והמערבים פסולים לדין זה. אבל כד מעיינת בשמעתתא תמצא שז"א שהרי גמרא ערוכה ביומא פ' יום הכיפורים דף ע"ח וז"ל שאלו את ר"א הזקן ויושב בישיבה צריך ליטול רשות להתיר בכורות כו' א"ל ר"א ב"א לא כך היה המעשה אלא ר"י בן זמרא כהן היה וקמבעי' ליה הלכה כר' מאיר דאמר החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו א"ד הלכה כרשב"ג דאמר נאמן הוא על של חבירו ואינו נאמן על של עצמו ופשיט ליה הלכה כרשב"ג והתם לדין איירי שכשר להתיר בכורות אחרים. וכן פסק הרמב"ם בהדיא בפ"י מהלכות מטמאי משכב ומושב בסופו וז"ל וכל החשוד על הדבר נאמן להעיד בשל אחרים ולדון לאחרים חזקה שאין אדם חוטא ולא לו) כדי שיהנה אחרים וכ"פ בהלכות עדות בפי"א דחשוד לאותו דבר נאמן לדון בשל אחרים ואף שהראב"ד חולק שם במקומות הנז' אהרמב"ם ופסק דחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו חוץ מכהנים גבי בכורות אבל הכריעו כבר פוסקים ראשונים ואחרונים כהרמב"ם בלי שום חולק הריב"ש בתשו' סי' ד' גבי יין נסך הביאו הבית יוסף סי' קכ"ד וסי' קי"ט וכן הרשב"א בתשו' סי' ס"ד וכן הר"ן בתשובה סי' כ"ה וכ"פ גם בש"ע סי' קי"ט דבשל אחרים נאמן אפילו על אותו דבר ולא חילקו בין עדות לדין כהרמב"ם וכרשב"ג הנז". ומצאתי ראיתי בהגמ"ר ביבמות פרק א' שנסתפק ראובן שפירש ממאכל לפי שסבר שאסור לאוכלו ושמעון נוהג בו ואף היתר ונראה לו שראובן טועה מהו יש לחוש לראובן שמא יאכילו שמעון דתנן בפ' עד כמה החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו א"ד לא ספי אינש לחברי' מידי דלא כשירה ליה ופשט ליה מההוא דעשו ב"ש כדבריהם ומודעי ליה ע"ש. ותמהני שהרי מכל הפוסקים וגמר' הנז' מוכח דאין