שער אפרים קעג

מאתם וגם שאר הקרקעות קנו מנכסיהם מחמת העלילה אשר העליל עליהם אח אחד שנעשה ישמעאל עבור הירושה וגם כל עזבון אביהם ירד לטמיון ליד המומר הנז' ובכן על הכל יורנו מורנו ורבנו המורה לצדקה ומשפט עם מי הדין ושכמ''ה תשובה בראש מקדמי אר"ש צריכין אנו לדקדק בלשון הצוואה אשר הביא הרב כמהר"ר אלעזר בפסקו שפסק עליהם וז"ל האחין הנז' הוציאו שטר צוואה מתחת ידיהם והיה כתוב בו בלשון הזה עוד מוזין לעולם געבין מיין זין י' לבנים כל שבוע ושבוע כו' והיתה העברת קולמוס על תיבת לעולם ופירושו של לעז הצואה הנז' הוא בלשון הקודש עוד מוכרחים לעולם ליתן בניי עשרה לבנים בכל שבוע ושבוע כו' דהיינו שלפני זה היה כתוב בצוואה הנז' שהניח לבתו פלונית הנז' איזה סך מתכשיטי כסף וזהב וסיים עוד מוכרחים לעולם ליתן בניי עשרה לבנים כו' לבתו הנ"ל כו' הנה לכאורה נראה מלשון הצואה שצוה המוריש שיתנו בניו לעולם לבתו עשרה לבנים בכל שבוע דהיינו כל ימי חיי בתו ודברי ש"מ ככתובים ומסורים דמי ואף שמת א' מן האחים מ"מ היורשים מחוייבים לפרוע חוב אביהם מחמת צוואת אבי אביהם. ואשר רצו היורשים לפטור עצמם מתביעה זו בטענה שלא ירשו כלום מאבי אביהם כי עזבון אבי אביהם כלה ונאבד ונשרף הכל רק נשאר מעזבון אבי אמם וממה שהכניסה לו אמם לנדוניא וממתנותי' וגם הקרקעות לא ירש אביהם רק נתן הכל במתנה אבי אביהם בחייו זמן רב מקודם לאביהם וכמבואר בשטרי המתנות וא"כ אינם מחוייבים לשלם חוב צוואת אבי אביהם. טרם נבוא לבאר החלוקה הזאת צריכין אנו להקדים סוגית התלמוד בפ' התקבל גניבא יוצא בקולר הוי אמר הבו ת' זוז לר' אבינא מחמרא דנהר פניא כו' קשיא ליה לר' אבא חמרא לא קאמר כו' מחמרא קאמר (ופירש"י וכי עושין מעות מיין) ואידך מחמרא כדי לייפות כחו ופירש"י כדי ליפות כחו שיהא לו כל היין באחריות שאם אמר תנו לו יין אם החמיץ קצת מן היין היו אומרים שלך החמיץ ואם אמר דמי חמרא ומכרו הימנו קצת ונאבדו המעות אמרי' לו אבדו מעותיך ולכן אמר מחמרא כו' ורבו הפירושי' בדעת רש"י כמבואר באריכות בתוס' והרא"ש דהתוס' פירשו לפי דעת רש"י דאי לא אמר מחמרא אז ההפסד לפי חשבון לאפוקי אי אמר מחמרא אינו מפסיד כלל וריצב''א פי' דדברי רש"י כפשטן דאי לא אמר מחמרא ונפסד אף כל ההפסד על המקבל כו' ע"ש בהרא"ש והר"ן שם הסכים לדעת הרא"ש והתוס' דהיינו לפירש"י שאין כל ההפסד עליו רק לפי החשבון וכתב דאע"ג דאמרי' בית בביתי אני מוכר לך או שור בשורי ומת א' כו' היינו טעמא שכל בית וכל שור עומדים בפני עצמו כו' ובאמת כד מעיינת בהרא"ש במ"ש בשם הריצב"א שחולק על דברי התוס' וכתב דדברי רש"י כפשטן שכל ההפסד עליו ומביא ראיה ממסכת בכורות פ"ב מהא דאמרי' שם הכל מודים במפקיד טלה אצלו ומת א' דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה והרא"ש דחי דבריו שם דלא דמי להא דבכורות כו' דודאי כשמפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו י' חביות לא נתברר חלקו מעולם כו' ע"ש וצריך ישוב למה מביא הריצב"א ראי' לדבריו מהא דבכורות ואינו מביא ראיה מהא דפ' בתרא דמנחות כמו שמביא הר"ן ונראה דהריצב"א סבר דלא דמי הא דמנחות לנדון שלו דהתם גבי בית בביתי או שור בשורי כו' שפיר קאמר דמראהו מת או נפול לפי שתלה בדעת עצמו איזה בית או שיר שירצה ליתן לו הרשות בידו לכן מראהו נפול או מת ומשא"כ בנ"ד כשאמר לו תנו לו ת' זוזי מדמי חמרא או חמרא אז אינו תלי בדעת עצמו כלל רק שצוה לאחרים שיתנו לו וא"כ י"ל שמא כוונתו הי' שיתנו לו מהיפה ולכל הפחות ההפסד לפי חשבון לכן אינו מביא הריצב"א ראי' דכל ההפסד עליו מהא דמנחות דיש לחלק ומשא"כ מהא דבכורות מביא שפיר ראי' מהא דהמפקיד טלה אצלו דמצי למימר שלך מת ושם אין לחלק החילוק הנ"ל דתולה בדעת עצמו אלא מהטעם דהמע"ה וה"ה בנ"ד אם אמר מדמי חמרא כו'. והר"ן אע"פ שחולק על הריצב"א והסכים לדעת התוס' אמנם מ"מ מחולק עם הרא"ש שהסכים ג"כ לדעת התוספות שלפי דברי הרא"ש במה שחולק על הריצב"א שהריצב"א כתב שם הביאו הרא"ש דפירש"י עיקר דאדם המקנה לחבירו עשר חביות בחביותיו והחמיצו מקצתן מצי למימר שלך החמיצו ומביא ראיה מהא דפ"ב דבכורות וע"ז חולק הרא"ש דיש לחלק בין כשהפקיד אצלו דבר מבורר כו' ולאפוקי אם הקנה לו עשר חביות בחביותיו לא נתברר חלקו והר"ן חולק על הרא"ש בזה דלפי דעת הרא"ש שסבר דבהקנה לו עשר חביותיו סתם לא נתברר חלקו ואינו יכול לומר שלך הפסיד וא"כ קשה ע"ז מהא דפ' בתרא דמנחות גבי שור בשורי או בית מביתי דג''כ לא נתברר חלקו ואפ"ה מראהו מת ונפול ולכן כתב הר"ן חילוק אחר לפי שכל בית וכל שור עומדים בפני עצמו אבל הכא שלא זכר לו חביות כך וכך אלא חמרא הרי היין כולו מעורב והאיך יאמרו לו שלך החמיץ כו' ובזה מודה הר"ן להריצב"א דאם אמר לו תנו עשר חביות בחביותיו דמקרי נתברר חלקו ויכול לומר שלך החמיץ דומיא בית מביתי או שור בשורי כו' ודלא כדעת הרא"ש ולאפוקי אם אמר סתם חמרא ולא זכר לו כך וכך חביות מודה בזה להרא"ש וחולק על הריצב"א דאינו יכול לומר שלך החמיץ וע"ש ובטח"מ סי' רנ"ג מ"ש הרב הב"י בשם הפוסקים הנז' וע"כ לא פליגי אלא אם אמר מחמרא דכ"כ כדי ליפות כחו שיהא לו כל היין באחריות וה"ה אם אמר סתם תנו מנה לפלוני ומת יתנו לאחר מיתה וא"כ ה"ה בנ"ד שצוה המצווה שיתנו בניו לבתו עשרה לבני' בכל שבוע כו'. אמנם כד מעיינת שם בגמ' תמצא שז"א שהרי מסיק בגמ' שם דמתני' איירי בש"מ כו' ולא שנא אמר מנה זה או מנה סתם כו' והלכת' למנה קבור לא חיישינן וכתב הרי"ף אף דלמנה קבור לא חיישינן מ''מ משמע שהאומר הריני נותן לפלוני מנה ממש דוקא קאמר הלכך היכא דאיתא בעיניה מנה קאמר ואם נאבד מראהו אבד וכן נמי כל היכא שיש לו כמה מנים בעין כל א' בפני עצמו ונאבד א' מהם מראהו אבוד דיד בעל השטר כו' ואפי' אמר מנכסי ולא אמרי' ליפות כחו כו' דשאני התם (גבי מחמרא) דיהיב ליה ת' זוזי ותלינהו בחמרא דהוא מידי אחרינא אבל הכא באומר משלי קאמר כו' והיכא דאין לו מנה מיוחד אלא ת"ק זוזי בבת אחת ונאבד מנה מהם לא הפסיד זה אלא לפי חשבון כו' וא"כ בנ"ד שכלה ונאבד ונשרף העזבון שהניח המצווה שיתנו לבתו ואפי' אמר מנכסי לא אמרי' ליפות כחה וכדעת הר"ן הנז' וה"ה הב"י בספרו הקצר הביא דעת הר"ן הנז' לפסק הלכה בלי שום חולק ואף שכתב ויש מי שאומר הרי כבר ידוע למתחילים דבמקום שכתב בל' יש מי שאומר אין שם מחלוקת ועיין בסמ"ע סי' ט"ז ס"ק א' יש מי שאומר כו' שכתב וז"ל והיותר נראה דהמחבר לא כיון לכתוב יש מי שאומר משום שיש פלוגתא בזה כו' ע"ש וא"כ כשלא אמרי' ליפות כחה אזי כשנאבד ונשרף מראהו אבד או שרוף ובנ"ד אף שירשו הבנים את אביהם קצת מטלטלים או סחורות ושאר דברים יכולים לומר הירושה אשר ירשנו מאבינו הוא הנשאר לו מהנדוני' שלו שהכניסה לו אמנו או מהמתנות אשר נתן לו אבי אמנו. ולא שייך כאן לומר שיהי' ההפסד לפי חשבון דהיינו שיחשבו כמה היה הסך ממה שהכניסה לו אמם ומה שהי' מירושת אבי אביהם אבל ז"א דבשלמא בנדון דהר"ן איירי דצוה ליתן תכף מעותיו לפלוני איזה סך ולא אמר ממנה מיוחד אז כשהניח ת"ק זוז בבת א' ונאבד ההפסד לפי חשבון ומשא"כ בנ"ד שצוה ליתן בכל שבוע כו' לדורו' עולם אז לא שייך לומר זה שיהיה הפסד לפי חשבון ובזה מיושב ג"כ דלא שייך לומר כאן כל דפריש מרוב' קפריש וכמ"ש ה''ה בעל ת"ה סי' שי"ד וכמ"ש ה"ה מהרי"ל בתשו' סי' קס"ט גבי האתרוגים והובא קצת דבריהם בטח"מ סי' רצ"ב בש"ע בהג"ה ס"י דלא שייך כאן חלוקים האלה ע"ש ועי' מ"ש בסמוך בזה ואף שהוצרכו לפרוע הכתובה לאמם סך רב עבור נדונייתו שהכניסה לו מ"מ יש להיורשים היתומים לומר מה שנתנו לאמנו הכתובה הוא ממעות אחר ומה שנשאר לנו הוא מירושת אבי אמנו כי הרשות בידם לסלק את בעל חובות של אביהם מאיזה מעות שירצו דהיינו מנכסי אביהם כדי שישאר להם ירושת אבי אמם וכמו כן מצינו בתשו' מוהר"ם גבי עישור נכסים שהבנות אינן נוטלות אלא מן הקרקע ואם היו כאן בעלי חובות והבנים אומרים לסלק אותן בקרקעות והבנות אומרות לסלק במטלטלי כדי שישארו הקרקעות ליתומים ויטלו מהן עישור נכסים הדין עם הבנות כו' ותשובה זו הובא' בבעל המפה בטא"ה סי' קי"ג ס"ד ע"ש וה"ה בנ"ד ג"כ הדין עם היתומים לסלק כתובת אמם במה שיראה בעיניהם באיזה נכסים לטובתם כדי שישארו נכסי אמם בני חורין לסלק מהם את מתנת אבי אביהם. איברא דיש לחלק דבשלמא גבי בע"ח אם בא לגבות מנכסי היתומים שהרשות בידם לסלק הב"ח בקרקעות לטובתם היינו לפי שהמטלטלין דיתמי אינם משועבדים לבע"ח רק קרקעות לכן הרשות בידם לסלקה בקרקעות ומשא"כ בכתובת אשה דאמרי' ביבמות פ' אלמנה גבי המכנסת שום לבעלה היא אומרת כלי אני נוטל והוא אומר דמים אני נותן פלוגתא דרב הונא ורב יהודא הדין עם מי ופסקו הפוסקים כרב יהודה דהדין עמה ועיין בהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ושאר פוסקים ובטא"ה סי' פ"ח וא"כ לפ''ז הבנים אינם יכולים לסלק את כתובת אמם בשאר מטלטלים ומטלטליה וכליה שהכניסה לאביהם קודמים לגבות ממנו וא"כ אין היורשים יכולין לומר שסילקנו את הכתובה בשאר נכסים ומה שנשאר לנו הוא מירושת אבי אמנו היינו מנדוניא שהכניסה לאבינו. אכן כד מעיינת קצת תמצא שחילוק זה אינו ברור חדא דאי אפשר לומר דהטעם דיכולין לסלק את הבע"ח במקרקעי בעבור ששעבוד הב"ח על הקרקעות דמטלטלי דיתמי אינם משועבדים לבע"ח שהרי אחר תקנת הגאונים קיימינן דגם המטלטלין דיתמי משועבדי' לבע"ח ואין חילוק ביניהם וכמבואר בטח"מ סי' ק"ז ועוד שהרי כתב הרב המפה שם בטא"ה סי' קי"ג וז"ל ונ"ל דה"ה לענין שטר חצי זכר הנוהג בינינו שאין הבנות נוטלין חלק בקרקעות אם היו כאן בע"ח הרשות ביד הבנים לסלק אותם במטלטלים כדי שישארו הקרקעות ליתומים כו' א"כ מוכח מזה שאין הטעם גבי עישור נכסים משום ששעבוד הבעל חוב על הקרקעות שהרי בדין שטר ח"ז הדין הוא להיפך אלא שהכל תלוי בטובת היתומים, באמת יש לכאורה להקשות קושי' זו על הרב המסה דמדמה שא''ז להא דעישור נכסים והוציא דין חדש דהרשות ביד היתומים לסלק הבע''ח המטלטלין כדי לדחות השטח"ז כמו שאמרי' גבי עישור נכסים עישור נכסים יש לומר הטעם הוא משום דמטלטלי דיתמי אינם לבע"ח ומשא"כ גבי שטח"ז הוא איפכא והנה ראיתי כתוב בשם בעל המפה שהקשה בספרו ד"מ על הדין דשח''ז הנז' וז"ל ואין לחלק דשאני התם דסתם שעבוד ב"ח על הקרקע יכול לסלק הבע"ח בקרקע אבל הכא מנ"ל לסלק הב"ח במטלטלי ולהשאיר הקרקעות ומתרץ שם בד"מ וז"ל ז"א דהרשות ביד האב לסלק הב"ח במטלטלי ובזוזי וה"ה ביד הבנים ותמיד הנכסים בחזקת הבנים ויד המוציא מהם על התחתונה עכ"ל ועיין בס' מ"ו חלקת צרהל לשון ד"מ הני מעין מ"ש לעיל וא"כ בנ"ד אף שהאשה יכולה נופר כלי אני שאו ש בית אביה לאפוקי כשאינה אומרת כן הרשות ביד היתועים לסלקר בעלת מקבלת מתנה שירשו קרקעות מאביהם והקרקעות הנז' ירש כיה מאבי אביהם וא"כ מחוייבים לשלם לדודתם אחות אביהם קולא שלי מאביהם והיתומים הוציאו שטר מתנה שנתן אבי אביהם הקרקעות והמטלטלין במתנה לאביהם וקצת מן הקרקעות ירשו מאמם הנה צריכין אנו לברר אם אותן המתנות של הקרקעות יש להם דין מתנת שכ"כ בודאי מחויבי' לשלם