שער אפרים קעא

אנן הרשב"ם והתוס' בשם הר' יהודאי גאון בעל ה"ג ועוד ראיתי לה"ה מהרש"ח בביאורו שכתב בשם העיטור שדעתו בבירור כדעת הרשב"ם וכתב שכן הסכים בעל מתיבות. ובאמת יש לתמוה על העיטור ובעל מתיבות שהסכימו לדעת הרשב"ם הלא ראיות ר"ת והר"י שהביאו התוספות נכונים וכמבואר בתוס' והרא"ש באריכות וא"כ למה הסכימו לדעת הרשב"ם ז"ל וביותר שראיתי בס' כנסת הגדולה שהביא בשם תשו' משפטי צדק ח"ב סי' מ"ט דיכול המוחזק לומר קים לי כוותיהו וכעת הס' משפטי צדק אינו בידי וגם הרשב"א גופא לא קטיל קניא באגמ' הוי. ונלע"ד לישב דברי הרשב"ם לפי דעת התוס' א' לאחת למצא חשבון בראש מ"ש התוספות ראיה לדבריהם מסוף פ' ז"ב מגמ' דההוא איתתא דנפק שטר מתותי ידה אמר' ידענא ביה בהאי שטרא דפריע הוא הימנה רב נחמן א"ל רבא כמאן כר' דאמר אותיות נקנית במסירה ומקשי התוס' על סברת הרשב"ם ואי הלכתא כר' מאי פריך רבא ור"נ נמי לא מיהדר דודאי נאמנת כו' כרבי כו' ומכח זה מוכיחים ר"ת ור"י דהלכה כרבנן ולענ"ד לישב דברי הרשב"ם דאין משם הוכחה כלל דכד נדקדק בגמ' דקאמר ר"נ א"ל לאו משום דאבעי קלתי' כו' הלא בכל מקומות אין מספר בסוגיו' התלמוד כשמקשה כמאן כיחידאי ומתרץ אפ"ת רבנן והכא טעמא אחרינא ולמה לא אמר ג"כ רב נחמן לא כרבנן או אפ"ת כרבנן והכא טעמא דאי בעי קלתי' ועוד איכא למידק בדברי רבא שמקשה כמאן כר' דאמר אותיות נקנית במסירה האיך מדמי זה להדין של אותיות נקנית במסירה הלא העובדא של ההיא איתתא איירי שהשלישו הלוה והמלוה לשומרו וכמ"ש רש"י ואינו אלא פקדון בידה וכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ולא שייך לומר בזה אותיות ניקנית במסירה דלא ניתנו בידו לשם קנין ואפי' מסירה אין כאן ורש"י נשמר קצת מזה בד"ה אותיות כו' וה"נ קנאתו והוי כדידה כו' רצה לתקן קצת אמנם מ"מ לא דמי אפי' כעוכלא לדני דהלא לא היתה רק שומר וכדי להבין דברי רבא ור"נ נלע"ד דה"פ דמתמה רבא כמאן כר' דאמר אותיות כו' בתמיה ותמיהתו היתה באמת הלא לא דמי כלל להא דר' וכמש"ל דההיא איתתא לא היתה רק שומר ולא נתנו לה לשם קנין וע"ז השיב ר"נ לא מטעם דאי בעי קלתיה ור"ל בודאי לא דמי האי עובדא להא דאותיות כו' דבהאי איתתא אינה אלא שומר כו' ולא [מהימנא[ אלא מטעם אי בעי קלתיה כו' ולכן לא קאמר ר"נ לא כרבנן לפי שי"ל שגם ר"נ סובר דאותיות נקנית במסירה אבל מ"מ לא דמי כלום מהאי עובדא דלא כדברי הרשב"ם ובזה מיושב ג"כ מ"ש התוס' עוד וז"ל ועוד דקאמר התם א"ד לא הימנה ר"נ א"ל רבא והא אבעי קלתיה כו' והשתא אי הלכתא כר' אמאי לא פריך כמאן דלא כר' ור"נ נמי להימנה משום דאותיות נקנית במסירה אלא משמע דאין הלכה כר' כו' ולפי מ"ש לעיל אין כאן שום רמז הוכחה דלא קי"ל כרבי כו'. ומה שהקשו התוס' אח"כ לדבריהם מסוגי' דמי שמת מעובדא דאימיה דרב עמרם חסידא ה"ל מלוגא דשטרי כו' א"ל והא לא משך כו' ור"נ השיב דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמי נשמע מזה דר"נ סובר דאם משך קנה והיינו מסירה ואין לחלק בין ש"מ כו' וכמ"ש התוס' וג"כ מגמ' דהכותב ג"כ מוכח כרשב"ם מהא דההוא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי כו' משמע דאי מחיים תפסה קניא כו' והיינו כרבי דניקנית במסירה באמת אף שלכאורה מכאן ראיה לדברי רשב"ם אמנם מ"מ דברי התוס' נכונים בזה דאין מכאן ראיה לדברי הרשב"ם אבל לא מטעמיה שהתוס' כתבו הטעם שהיא לא היתה רוצה לקנות המלוה אלא התם רצה לדחוק היתומים כו' אמנם אין אנו צריכין לכל זה דודאי אין מכאן ראיה לדברי הרשב"ם דאע"ג דאמרי' דאין אותיות נקנית במסירה או במשיכה (דהיינו דבעי מסירה לשם קנין או משיכה לשם קנין) אף שאמרי' בגמרא בפ' הספינה ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח אף שלא בא ליד הלוקח לשם קנין מתחלה קנה הלוקח וא"כ גבי ההוא איתתא דאפקידו גבה מלוגמ' דשטרי קנתה אף דלא באה לידה לשם קנין אמנם דלא דמי דהתם לא באו השטרות לידה לשם קנין מתחלה וגם לבסוף אין כאן דעת אחרת שיקנו לה השטרות ומשא"כ בברייתא דהספינה ברשות לוקח כו' כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח ועיין בטח"מ סי' קפ"ט בסופו שכתב ואין המקח מתקיים לקונה אא"כ יקניהו לו המקנה אבל אם היה לו פקדון בידו וכיון לקנות בסכום ידוע שאמר ליתן לו למפקיד לא קנה דמשמע לכאורה דאף שהוא ברשות לוקח לא קנה דהיינו ברשות המופקדים אצלו לא קנה ובאמת מרן הקדוש הב"י בספרו הארוך לא הראה לנו מקור מוצא דין זה אכן בספרו ב"ה מצאתי ראיתי שהגיה אבל אם היה פקדון ביד אחרים כו' ודברים אלו לקוחים מגמ' דהספינה ועיין מ"ש הב"ח בזה ובמ"ש הטור בסי' ר"י. ומ"ש התוס' אח"כ מהא דג"פ במחלוקת אביי ורבא בענין אותיות נקנית במסירה אי צריך להביא ראיה כו' ג"כ מוכח דהלכה כר' וזהו דוחק גדול לומר דמחלוקתם אליבא דמ"ד שסבר דאותיות ניקנית במסירה והתוס' הוכיחו דרבא הוכרח שסבר דאין אותיות ניקנית במסירה דהא בפ' ז"ב משמע דסבר דאין אותיות ניקנית במסירה עכ"ל והלך לשיטתו דלעיל וככר הוכחנו לעיל דאין להוכיח משם כלום. ומ"ש התוס אח"כ ואביי ודאי סבר דנקנה במסירה כו' ובפ' האשה שלום כו' ומהתם יש להביא ראיה דרבא סבר אין נקנה מדמייתי מהתם כו' יש בזה ג"כ לישב לפי דעת הרשב"ם כי הלא בזה התוס' בעצמם כותבים ואין לדחות כו' רק שהתוס' דוחי' הדחי' הזאת מדקאמר מאי אמרת דלמא מסר ליה משמע דמכח זה דייק רבא כו' וזה המשמעות נראה לדוחק להתוס' בעצמם לכן כתבו משמע כו' ולא שיש מזה הוכחה וא"כ י"ל שהרשב"ם וסיעתו סוברים האי ואין לדחות לאמת סברתם והאי מדקאמר מאי אמרת דלמא מסר אין משם כ"כ משמעות ואדרבא יש להביא ראיה איפכא מגמ' דפ' כל הגט מהא דאמר רבא זאת אומרת כו' שני יוסף ב"ש כו' דרבא סבר אותיות ניקנית במסירה כו' וכמו שמקשי' התוס' באמת אח"כ מגמ' דפ' כל הגט הנז' על סברתם שסברו שרבא סבר דאין אותיות נקנית במסירה. וראיתי ברא"ש שהוסיף עוד ראיות לגירס' הרי"ף והתוס' אמנם יש לישבם ג"כ אליבא דהרשב"ם ולא רציתי להאריך בזה יותר באשר שהרבה מן הפוסקים כתבו להא דרשב"ם ועיין עוד בחידושי הרמב"ן מ"ש בזה א"כ מכל הנ"ל נשמע דיש צד וצידי צדדין לשמוע לדברי הרשב"ם וסיעתו עפ"י סוגיות התלמוד אמנם מה נעשה שכל גדולי הפוסקים הראשונים והאחרונים לא חשו לדברי הרשב"ם וסיעתו וא"כ לפ"ז בנ"ד לפי דברי התובע דלא היתה במכירתו רק מסירה בלא כתיבה לפי דברי גדולי הפוסקים אין במכירה זו ממש ומשא"כ לפי דברי הרשב"ם וסיעתו מכירה זו מכירה גמורה ויכול המוחזק לומר קים לי כהרשב"ם וסיעתו וכמו שמבואר בשאר פוסקים ועיין במהרש"ח ובכנסת הגדולה שמביא שם שאר פוסקים. ובכ"י של נכרי אם הוא בתורת מכירה הוא מחלוקת בין הפוסקים ועיין בתשו' ה"ה מהרש"ך ח"ב סי' קמ"ו וה"ה מהור"ר בצלאל אשכנזי סי' ל"ו ובתשו' ה"ה מהרי"ט חלק ח"מ סי' צ"ה ואף שבאמת יש לחלק בכ"י של ישראל לשל גוי אבל ז"א וזהו דוקא במסירה בלא כתיבה אבל בכתיבה ובמסירה מודים בכתב יד של גוי זולת ה"ה מהרש"ך בתשוב' הנז' שנסתפק בזה והנלע"ד כתבתי. אנכי עפר ואפר"ים מבית אהרן מווילנא: שאלה קכו נדרשתי לאשר שאלוני על אודות הקטטות ומריבות שהיה בין שני הצדדים והלך צד א' לב"ד יפה דק"ק שאלוניקו והביא אתו עמו פסקים שהדין עמו ע"ד צדיק הראשון בריבו וכאשר בא עם הפסקי' שבידו תבע לצד השני שיקיים כל מה שכתוב שם וצד השני אמר לו שיתן לו ההעתק מהפסקים שהביא משם ומאיזה טעם דנו אותו בלי ידיעתו והצד שהביא הפסקים אינו רוצה ליתן ההעתק מן הראיות המבוארים רק השאלה וסוף הפסק ונשאלתי להורות להם המעשה אשר יעשון והדין עם מי. תשובה נלע"ד שמחוייבים הצד שהביא הפסקים ליתן להצד שכנגדו ההעתק מהפסקים מרישא לסיפא בלי שום העלמה וידע מאיזה טעם דנו אותו אף שמבואר בפוסקים שב"ד הגדול א"צ לכתוב מאומה לבע"ד אמנם ז"א חדא שהרי כתב הרמב"ם וסיעתו שאין לנו עתה בזמנינו דין ב"ד הגדול ואף לפי דעת שאר הפוסקים שב"ד חשוב שבכל דור ודור מקרי ב"ד הגדול איברא ז"א חדא דהלא מבואר בגמ' ופוסקים דאין ב"ד פחות מג' אם לא כשקבלו עליהם או שהוא מומחה לרבים וכתב מהרי"ו ושאר פוסקים שהאידנא אין לנו דין יחיד מומחה וא"כ מכ"ש שיחיד א' אין לו דין ב"ד הגדול ואף אם שנים או שלשה מסכימים לדעת א' מ"מ לא מקרי ב"ד אם לא שהתאספו יחד ונשאו ונתנו בדבד ביחד ולא כשכל אחד כתב דעתו בפני עצמו כמו בנ"ד, ודבר זה אנו למידים מתשובת הרשב"א ז"ל הובא בטח"מ סי' י"ג וסיים שם ואין רוב בכ"מ אלא רוב הבא מתוך הכלל ומתוך המשא ומתן עם הכלל הא לאו הכי כו' לא עשו ולא כלום עכ"ל וכן מצינו בסנהדרין שדנין ד"נ בכ"ג ואח"כ יהא נידון עפ"י הרוב שהם י"ב וכן הדין בד"מ שהם בג' ואמרי' שנים שדנו לא הוי ב"ד לענין כמה דברים כמבואר בפוסקים ואעפ"י שהשנים מסכימים לדעת א' ואין מחלוקת ביניהם אלא שאין הולכים אחר הרוב אלא כשהיו כולם שם וכמבואר הכל בתשוב' ה"ה מהרי"ט בסי' נ"ח בח"א ובתשוב' הרשד"ם ח"א סי' פ"ב וכן בתשוב' ה"ה מהרש"ך ח"ב ומכ"ש בנ"ד שלא היו אפי' שנים יחד שהסכימו לדעת א' רק שכל א' כתב דעתו בפני עצמו דאין להם דין ב"ד כלל דלא מקרי רוב אלא באסיפה ומתוך משא ומתן וכן מבואר בתשוב' ה"ה הרלנ"ח בפסק הסמיכה ע"ש וכל הפוסקים מליאים על גדותם ומכ"ש שאינם נקראי' ב"ד אלא באסיפה. ואף אם נאמר דיש בזמנינו דין יחיד מומחה וגם נאמר דיש לו דין ב"ד הגדול אף שלא התאספו ביחד מ"מ אינו דומה נ"ד לזה דה"מ אם הב"ד הגדול בעצמם אינם רוצים לכתוב הטעם אז אנו אומרים דאינם מחוייבים לכתוב שום דבר לבע"ד ומשא"כ כשב"ד הגדול בעצמם כתבו הטעם מאיזה טעם דנו בודאי לא מראש בסתר דברו אשר האריכו למעניתם ובודאי דעתם שגם הצד שכנגדו יראה ויבין הטעם שדנו אותו שמחוייב אותו הצד שבידו הפסקים ליתן ההעתק להצד שכנגדו מרישא לסיפא ומכ"ש שלא עמדו בפניהם שני הצדדים רק צד א' פשיטא שמחוייב ליתן ההעתק להצד שכנגדו עד גמירא עם כל הראיות המבוארים שם והצד שכנגדו מחוייב להשיב להצד שבידו הפסקים עד שיתן לו ההעתק כנ"ל בלי העלמת דבר והנלע"ד כתבתי שתי אותיות ברגע כמימריה. אנכי עפר ואפר''ים מבית אהרן מווילנא. שאלה קכז נשאלתי אמאי דקי"ל בגמ' ובטח"מ ס"קג דשומא הדרי ואמרי' בטור סי' ק"א בשם בא מלוה לגבות חובו ורצה הלוה ליתן לו מטלטלין או מעות כופי' את שיתן לו קרקע וקשה ע"ז הלא אף אם נתן לו קרקע מסלק אותו בזוזי ב"ד ומכ"ש עתה שבא לסלק אותו במעות תכף מכ"ש שאין לכופו לסלק אותו בקרקע כשיש לו מעות. תשובה נלע"ד דהטעם דאמרינן שומא הדרי משום ועשית והטוב ואמרי גבי דינא דב"מ אזיל ומטרח ואייתי כאן דדב"מ משום דכ"מ שיש ריעותא למוכר אין בו משום הישר ג"כ הטעם כי הא דשומא הדרי דהיינו דוקא גבי אגביה בע"כ כשאגביה מדעתיה וא"כ מתחלה רצה המלוה שיתן לו מעות והלוה לא היה