ספר הזכות על כתובות מב.

(חסר כאן) בכיוצא בו תנאי בטל הוא משום דלא גמר ומחיל והו"ל כשאר כל המוכרין סתם דהאונאה שלהם מחילה היא אלא שהיא מחילה בטעות ולא שמה מחילה כדאיתא בפ' איזהו נשך והכא בירושה זו הכל מודים בגמ' שאין תנאו בטל אלא משום שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה או מתנה על סופרים שעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה הא בתנאין דרשות תנאו קיים הגע עצמך שמחלה היא אצלו קבורתה או פדיונה או שלא תגבה מזונות וכתובה באלמנות מי אמרי' לא ידעה דמתרמי ולא הויא מחילה. אלא ודאי הא ידעה מה מחלה וכמה מחלה וגמרה ועבדה. והטעם האחר שאמר מפני שבסוף הוא זוכה בהן כדרך הירושה אע"פ שאחרים פירשו כן תימה על הרב שהיה עוקר הרים וטוחנן היאך לא ראה ונזהר דבגמ' דילן איתוקמא מתני' בכותב לה ועודה ארוסה וכדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר כלומר שלא ממשפחתו ולא מאשתו נשואה שהוא ראוי לה מכבר אלא כגון ארוסה שהיא עתידה להיות ראויה לו משעת נשואין אדם מתנה עליה שלא יירשנה ואפי' באמירה וכ"ש בכתיבה וקנין תדע דהא לתנאי דמתני' קודם שנתארסה בנכסים שנפלה לה משנתארסה אם מכרה ונתנה קיים הא למה כתב לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך שאם מכרה ונתנה בנכסים שנפלו לה משנישאת יהא מכרה קיים הרי שהוא מתנה על דברים שלא באו לעולם ואין לו ולא לה בהם עכשיו שום זכות בעולם ותנאו קיים שאין זו מחילה אלא תנאי אבל באשתו נשואה אפי' ת"ק דמתני' מודה שתנאו בטל בירושה ואפי' קנו מידו מפני שהוא כאומר לאביו לא אירשך לפי שכבר הוא ראוי לירש ואינו יכול להתנות אלא למחול וליתן ואין אדם נותן דבר שלא בא לעולם ואע"פ שעשאוהו כלוקח היינו שאין ממכרו בחייה כלום אבל כיורש שויוה רבנן לענין דבירושה ורב בכותב לה משנישאת מוקי לה למתני' והתימה היאך הרב סומך על טעם הירושלמי בזה שהוא רואה דרב דהתם פליגא אדרב דהכא ועוד שלא סמכו גדולי הגאונים ז"ל על פסקי הלכותיו של ירוש' מעולם והבקי והרגיל בו ימצא זה תמיד. ועוד הא דא"ר כהנא אדם מתנה עליה שלא יירשנה מימרא היא ואליבא דת"ק איתמר אלמא הלכתא כוותיה ואין זו צריכה לפנים דכיון דטעמיה דרב דבגמ' דילן אידחי ליה מדקי"ל תנאי ממון קיים הוה רשב"ג יחיד במקום רבים ואין הלכה כרשב"ג אפי' במשנתינו במקום רבים אבל מה שראיתי בדברי החולקים על רבינו ז"ל בפסק הזה אין להם על מה שיסמכו אבל דברי כולם פורחין באויר בסברות והן עצמן משתבשות בגמ' אלא שנולד בו ספק אצלי בזו שאמרו בשמעתין וסבר רב תנאו קיים והא איתמר האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה רב אמר יש לו עליו אונאה ומאי קושיא הא אמרי' בפ' הזהב אמר לך רב אנא דאמרי אפי' לר' יהודה התם ידעה ומחלה הכא מי ידע דליחול אלמא במתנה על מה שכתב בתורה רב ס"ל תנאו קיים והתם משום דלא ידע דליחול הוא ולאו משום דמתנה על דבר מצוה בין של תורה בין של דבריהם כדפרישית הא במקום דידע ומחיל משום מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים. ושמא זו הקושיא הצריכתו לרב ז"ל להיות סובר דה"נ במתני' לא ידע ומחיל הוא אלא שלא הזכירה בדבריו מ"מ כבר ביררנו יפה שאין זו הסברא עולה כלל. ושמא י"ל שזו הסוגיא לאביי דאמר מחוורתא רב כר"מ ושמואל דאמר כר' יהודה אבל לרבא רב כר' יהודה ושמעתין דרב דהכא מיתוקמא לרבא כדאמרן מעיקרא הלכה כרשב"ג שאם מתה יירשנה ולאו מטעמיה דאילו לרשב"ג מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר תנאו קיים וקסבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ויצא לנו מזה לפסק הלכה שאם מתה יירשנה זהו מקום הספק ומקום המחלוקת בפסק הזה לכל ההולך בו על דרכי הגמ' והסוגיות והרי הדבר קשה ורחוק שיהו מקשים בגמ' ומתרצין סוגיא כולה שלא כדעת רבא ולמה לא קיימו דברי רב כפשטן וכהלכה לדעתו של רבא. אבל יש לפרש ולומר דהא דאמר רבא התם ל"ק כאן בסתם כאן במפרש לאו לאוקמי רב כר' יהודה בסתם דא"כ דשמואל נמי דפליג עליה ואמר אין לו עליו אונאה בסתם קאמר והויא ברייתא תיובתיה דקתני בסתם יש לו אונאה לדברי הכל ומשום דקשיא מתניתא קמייתא לרב משוית ליה לשמואל טועה והא שמואל דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא ושקיד ושבור מלכא הוא בדיני והיכי דחו ליה ומוקמי ליה בתיובתא אלא משום דאביי אמר מחוורתא רב כר"מ דלר' יהודה לעולם אין לו אונאה ושמואל וברייתא דאמרי אין לו אונאה כר' יהודה ומש"ה אין לו אונאה לעולם ואתא רבא למימר ברייתא ל"ק דמ"ד כר' יהודה נמי מחלק בין סתם למפרש דע"כ לא אמר ר' יהודה אלא היכא דידע ומחיל אבל הכא בסתם מי ידע דליחול וברייתא במפרש הוא ותניא כוותיה דרבא דבסתם מודה ר' יהודה ובמפרש תנאו קיים ומיהו בדרב ושמואל לא אכרע רבא כלום ובדרך לימא איתמר אמר לך רב וגמ' דהכא ס"ל דרב כר"מ ושמואל כר' יהודה ובמפרש דאי בסתם פליגי ברייתא דהתם הויא תיובתיה דשמואל ואי במפרש ל"ק מידי לרב דהא איהו דאמר כר"מ ובודאי כיון דבגמ' מהדרי עליה דרב בשמעתין טפי טובא ולא מצו לאוקמה כהלכתא ומפקי לה מיניה לא מוקמינן לה אנן אוקמתא חדתי דבגמ' בקיאי בפלוגתא דרב ושמואל אי בסתם אי במפרש טפי מינן וכל מלתא דבסוגיא דילה בפלוגתא אדוכתא לא מקיימא יתה בגמ' לא מקיימא בסברי דבתר הוראה ותו לא מידי: