שדי חמד דברי חכמים קטו

מאיסורא היינו דוקא כשאין בזה שום עונש להבע"ד כגון שמעידים על האשה שנתקדשה או שאומר נטמאו טהרותיו שאף שמזה נמשך הפסד לחברו מ"מ אין זה בתורת עונש ואין לו שום בושת ופגם דכשם שכתבו הפוסקים דלפסול אדם אחד מאומנתו אין מקבלים שלא בפניו משום אפרושי מאיסורא הכי נמי אפשר לומר בנדון זה דמה לי דינא רבה או דינא זוטא כיון שיש לו בזה בושת ופגם שמחמת שמאמינים לדברי העדות גוזרים עליו לעקור דירתן משם נראה דלכתחלה צריך לקבל העדות בפניו ומצאתי בתשו' רב גדול בדור שלפננו בשנת תקס"א הרב מוהר"א בן אלרוליא הובאה בס' מים החיים בחאה"ע סי' ה' שהביא מ"ש הרב בעי חיי בתשו' הנ"ל. להאמין בנדונו העדאת עד אחד עפ"י מ"ש הסמ"ג דאף ע"ג דאסור להעד להעיד יחידי כי ההיא דטוביא חטא וזיגוד מינגד מ"מ: משום אפרושי מאיסורא שרי ועפ"י עדות אותו העד גזרו בנדונו על הנחשד לעקור דירתו משכונתה וע"ז האריך לתמוה עליו דלא יתכן לענוש עפ"י עדות ע"א משום אפרושי מאיסורא וכן פסק בנדון שאלתו שא"א נחשדה עם חמיו עפ"י עדות ע"א בנישוק וחיבוק דאי אפשר לגזור עליה שתתרחק מבית חמיה שיש לו בזה בושת ופגם וכו' עי"ש דב"ק ונראה דלפי זה גם לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד אף למ"ד דמשום אפרושי מאיסורא שפיר דמי מ"מ בכה"ג דאית להו בושת ופגם חשיב זה עונש ואין לקבל העדות שלא בפניו

וכתב הרב כנה"ג בח"מ סי' כ"ח הגב"י אות ס"ח דאפי' לדעת ראב"ן וראבי"ה דסברי דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד מהני בדיעבד היינו דוקא בענייני ממון אבל לא לענין לפסול איש מחזקת כשרותו רש"ל בתשו' סי' י"א וסי' ל"ג מוהרמ"א סי' י"ב עכ"ל דברי הרמ"א הם שם בראש הסי' שאחר שכתב דאף שכתב המרדכי בשם ריב"ן להכשיר בדיעבד (כשנתקבל שלא בפני בע"ד) לענין הלכה יש לסמוך אדברי הפוסלים דהוו רובא ובתראי סיים ואף לדברי ריב"ן ה"ד בממון הקל וכן מ"ש מוהר"י בפסקיו דבמקום אלם דדחלי מיניה גובין לכתחלה שלא בפניו ה"ד בענין ממון כמ"ש הוא בעצמו מטעם הפקר ב"ד אבל לאפקועי אשה מבעלה בעדות שלא בפניו פשיטא דלא מהני כלל וכו' עכ"ל וזה שכתב הרב כנה"ג בשמו דלפסול איש מחזקת כשרותו לא מהני לא ראיתי שכתב שם לשון זה אלא שנראה שכונתו דכשם שכתב דלא מהני כלל להוציא האשה מחזקת בעלה הכי נמי לא מהני אם בא להוציא האיש מחזקת כשרותו גם רש"ל בתשובתו שבתשו' הרמ"א סי' י"ג אחר שהאריך דלא קי"ל כריב"ן וראבי"ה דמכשירי' בדיעבד כתב (בסיף ד"ה הדרך השני) ואף א"ת להחמיר ולומר דהלכה דקבלת עדות שלא בפניו הוי עדות בדיעבד מ"מ אינו אלא בממון ומטעם הפקר ב"ד וכו' משא"כ לאסור אשה לבעלה ולפוסלה דדמי לדיני נפשות וכו' עכ"ל ושם בהגהות הטור אות ס"ח כשהביא תקנת הגאונים דבקטטות וריבות מקבלים שלא בפני בע"ד כתב שכ"כ רש"ל בסי' י"א ול"ג בשם הגמ"ר דריבות וקטטות בענין שאין בו דררא דממונא ואין בו ענין פסול מקבלים וכ"כ הר"ר נפתלי בשו"ת הרמ"א סי' י"ג וכ"כ במפה וכתב ודוקא כשאין הב"ד רוצים וכו' אבל כשרוצים להעניש אחד מהם אין לקבל עדות אלא בפניו עכ"ל הנה מתבאר מדברי רבנן קדישי הנז"ל דמה שנמצא בפוסקי' להקל בקבלת עדות שלא בפניו או לענין דיעבד. או משום אלמות הבע"ד או משום קטטות ומריבות לא נאמרו דבריהם אלא כשאין באים לענוש ולפסול איש מחזקת כשרותו אבל להוציא איש מחזקת כשרותו אין להקל

והרב עבודת הגרשוני בסי' ג' בנדונו שהיו רוצים לפסול את העד מחמת שהעידו עדים עליו שעבר על השבועה כתב ואין ממש בהגדת עדות אלו כיון שהיה שלא בפני בע"ד שכבר פסקו רוב הפוסקים שאפילו בדיעבד אין פוסקים עפ"י עדים שהעידו שלא בפני בע"ד ולא כדעת ראבי"ה וראב"ן שפסקו שבדיעבד דנים עפ"י ואפי' לפי דעתם שדנים עפ"י בדיעבד היינו דוקא בד"מ אבל לא בענין לפסול איש ולא להוציאו מחזקת כשרות וכ"ז מבואר היטב ביש"ש בפ' הגוזל בתרא ובתשו' רש"ל סי' י"א וכ"ח עי"ש גם שם מבואר שפסק שאין העדים יכולים לחזור ולהעיד משום דהו"ל כאלו נוגעים בעדותם עי"ש כללא דמילתא לדברי מוהרש"ל שדברי עדים אלו לא מעלין ולא מורידין לגרע כחו וכשרותו אמנם באשר שאין דברי מוהרש"ל מוכרחים גם מתוך דברי תשובותיו הנ"ל נראה שיש לבע"ד לחלוק עוד י"ל כיון שגבה"ע שייכים ג"כ לענין ממון כעידי ממון דמי וכדאמרי' לענין דרישות עיין בב"י סי' ל' ע"ב גם אנו נאמר אף אם נאמר שעדותם שנגבה שלא בפני בע"ד מועיל אפי' בענין לפסול אחד מ"מ נלע"ד וכו' עי"ש שכתב טעם אחר לנדונו ומשמע דלא ברירא ליה דלפסול אדם לא מהני עדות שנתקבל שלא בפניו אף אם אינו עדות דשייך לממון. אמנם נראה דה"ד לענין דיעבד אבל לכתחלה גם הוא מודה דאין לקבל עדות לפוסלו שלא בפניו שאין לרחק הדעות שהרי לדברי הפוסקים הנ"ל אפילו בדיעבד לא מהני וכן מפורש בדברי המצאתי כתוב שהביא מרן הב"י באה"ע סי' מ"ב (בד"ה מצאתי כתוב) ועוד אפילו היו פסולי עדות מדאוריתא אם לא נתקבל עדות פסולם בפניהם עדות הפוסלם בטלה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבלה עדות פסולם בפניהם ראוי להענישו אם לא יחזור בו מיד דכיון שיצא קול שנתקבל עדות פסולם שלא בפניהם היה צריך לחקור אחר הדבר עכ"ל הנה מפורש שאם נתקבל עדות לפסול את העדי' שלא בפניהם לא מהני

ומצאתי בשו"ת שואל ומשיב ח"א סי' ג"ן שנשאל בענין גב"ע על שו"ב שלא בפניו שכתב והנה מ"ש (הגאון מסטריא דהלכה רווחת דאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד הנה אמת נכון הדבר אבל לאפרושי מאיסורא כבר כתב המאירי דמקבלי' שלא בפני בע"ד אמנם כבר כתבתי לק"ק פרעמיסלן דדוקא אם אינו רק לאפרושי מאיסורא בלבד כמו התם שמעידים שזה נתקדשה ואסור לקדשה שנית או שנטמאו טהרותיו שלא לאוכלם אבל במקום שרוצי' לפסול אדם עי"ז ודאי אינו מועיל שלא בפני בע"ד והבאתי דברי הרא"ש בתשו' כלל מ"ו סי' א' וכן מבואר בשו"ת רמ"א סי' י"ב ושו"ת רש"ל סי' ל"ג וגם לפמ"ש מוהר"ב אשכנזי בסי' ה' דכל דפתיך ביה ממונא אסור לקבל שלא בפני בע"ד וכן נראה משו"ת רדב"ז ח"א סי' ע' וח"ב סי' נ"א שמחלק בין קודם שנשאת לאחר שנשאת ומה חילוק יש ועכ"ל דקודם שנשאת כיון דארוסה אין לה כתובה מקבלים שלא בפני בע"ד דאין שם רק להפריש מאיסור משא"כ אחר שנשאת וא"כ כאן שמפסיד ממון ואינו שוחט פשיטא דל"מ שלא בפני בע"ד ובנו"ב סי' ע"ב במהד"ק בחאה"ע הבין בפשיטות דברי המאירי ולענ"ד במקום שמוציאים האדם מחזקת כשרות הוא כד"ן וא"א לפסול שלא בפניו וז"ב. גם מ"ש דכיון דהעדים הם שונאי נפש השו"ב וגם הרב שונא לו פסולים להעיד ולדון כמ"ש הרא"ם בסי' כ"ד כשיש רגלים לדבר שהם שונאים ורוצים להנקם הם נוגעים בדבר וגדולה שנאה ואהבת נצחון ונקמה יותר מאהבת ממון וכ"כ רש"ל סי' ל"ג. הנה לכאורה תמהתי דמאחר דבאיסורין ע"א נאמן ואפי' קרוב וא"כ אין לך נוגע יותר מזה ואפי"ה כשר אבל זה כשהוא רק איסור אבל להעיד על האדם לפוסלו אי אפשר דהוי כד"ן ומ"ש בתשו' לק"ק דראהביטוש אודות השו"ב שם להכשיר בגב"ע שיש לו להשו"ב משום דשם השו"ב מעיד שהבהמה הלז היה טרפה ולא בא להעיד שזה פסול והו"ל כמו ע"א באיסור שהוחזק בשנים קדמוניות ללקות עי"ז אבל גם ז"א דכל שמעיד לפסול ולהוציא מכשרות אינו נאמן כשהוא נוגע ועיין בכנה"ג ח"מ סי' ל"ז אות ה' בשם מוהריב"ל דטבח המעיד על טבח שהוציא טרפה מת"י הוי נוגע ופסול והיינו משום שלפסול האדם אינו נאמן וחשיב נוגע וכו' והנה הרב מראהטין הגיד לי כי אביו סמך על שו"ת הרב ר"ם זכותא שמכשיר בשוחט לקבל עדות שלא בפני בע"ד ולא ידעתי טעמו וכעת בא לידי וראיתי כי השואל הרב מוהר"ם שמשון באזילה דעתו בהדיא בסי' ו' שם דאין מקבלים שלא בפני בע"ד והרמ"ז כפי הראות היה ת"ח שאמר דבריו לאחר מעשה וגם הוא התנצל כי בדיעבד מועיל אף שלא בפני בע"ד וגם סמך על שו"ת מוהרב"א הנ"ל דבדבר איסור מקבלים עדות שלא בפני בע"ד וכבר כתבתי כי בנ"ד מודה