ר"י מיגאש בבא בתרא ב

דף ב ע"א סברוה מאי מחיצה גודא. פי' כותל. שהחצר מוחלקת היא ביניהם וכל א' וא' מכיר בחלקו ממנה ולא נשאר ביניהם רק עשיית המחיצה בלבד:

ע"ב טעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותו אלמא היזק ראיה לאו שמיה היזק. וא"ת מאן לימא לן דמשום היזק ראיה לאו שמיה היזק הוא דילמא לעולם אימא לך דהיזק ראיה שמיה היזק והכא היינו טעמא דמעכב עליה משום דכאן אחזוק דדיירי הכי אבל לא אחזוק דדיירי הכי אע"ג דאין שניהם רוצין נמי בונין את הכותל בעל כרחן. שתי תשובות בדבר חדא דמאן לימא לן דהני שותפי אחזוק דדיירי הכי דילמא לא אחזוק אלא לבתר דפלוג לאלתר הוא דקם חד מינייהו וקא תבע לי' לחבריה למיבניה לכותל משום היזק ראיה דליכא הכא חזקה כלל דההוא חזקה דאחזוק דדיירי הכי מקמי דנפלוג ברוחות ליכא למימר דחזקה היא משום דהא לא הוה מסויים חולקא דחד מינייהו כי היכי דליחזוק עליה. ועוד דא"נ דאחזוק דדיירי הכי לבתר דפליג ברוחות ואתברר ליה חולקא דכל חד מינייהו אי היזק ראיה שמיה היזק בכי האי גוונא לא מהניא חזקה משום דהיזק קבוע הוא וכקוטרא ובית הכסא דמי. ואי קשיא לך הא דתנן (בחזקת הבתים) חלון המצרית אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ואמרינן עלה בגמרא למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות דשמעינן מינה דחלון דאית ביה היזק ראיה אית ליה חזקה שאני התם דיש לומר דבעל חלון מזיק לבעל חצר אבל בעל חצר אינו מזיק לבעל חלון וזה פתח חלונו ושתק בעל חצר ש"מ אחולי אחיל ליה אבל בחצר דתרוייהו מזקי אהדדי וההיזק של ראיה שוה לשניהם יכול לומר הא דשתקי ג' שנים לאו משום מחילה אלא משום דתרוינן שוין בהיזק והוה אמינא היום או מחר תרצה לעשות מחיצה אבל לא מחלתי ולכך כיון דהיזק ראיה שמיה היזק יכול לכופו לבנות כותל. (א"נ) מכי פתח ליה לחלון ושתק ליה חבריה הוי חזקה דהא מעשה קעביד בידים אבל גבי שותפים דדיירי בחצר א' דחד מינייהו לא עביד בידי' מידי דאית ביה היזק ראיה אלא מחמת דיתבי ולא עבדי מחיצה הוא דהוי ההיזק ליכא למימר בכי הא דהוי חזקה דהא ליכא מעשה דאחזיק ביה ואפילו גבי חלון נמי דאיכא חזקה לחלון גופיה אבל ראיה עצמה לית בה חזקה תדע דאי בעי בעל חלון לעיוני ביה מאי קעביד חבריה ומאי איכא ברשותיה מי איכא למימר דמצי למעבד הכי אלא ודאי חבריה מעכב עילויה ולא מצי האיך למימר אין מעיינא ומעיינא דהא אחזיקי ליה בהכי משום דאמר ליה האיך נהי דלחלון גופיה איכא חזקה אבל למיקם התם ולעיוני מאי דאיכא ברשותי ליכא בהא חזקה דהא לא מחזקו אינשי בהכי. וחזינא לרבינו הרב ז"ל דכתב בתשובת שאלה דחלון נמי היכא דאית ביה היזק ראיה לית ליה חזקה וקא מייתי ראיה מדין שותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר דאע"ג דאחזוק דדיירי הכי כי קא תבע ליה חד מינייהו למפלוג ולמבני כותל לאמצע כייפינן ליה לחבריה למיפלג ולמבני בהדיה משום היזק ראיה שמיה היזק ללישנא בתרא דאמרינן מאי מחיצה פלוגתא וכיון דרצו בונין את הכותל בעל כרחן. ואנן הא בררינן דלא דמי דין חלון לדין הני שותפין ועוד דהא תנינן בהדיא חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה וכדבעינן לפרושי לקמן בסוף פ' חזקת הבתים:

דף ג ע"א תוס' וכי רצו מאי הוי ליהדרו בהו. למאן דאמר מחיצה פלוגתא מקשי דאמרת כיון דרצו לחלוק בונין הכותל בעל כרחן דהיזק ראיה שמיה היזק ואמאי בונין בעל כרחן ליהדרו בהו אבל ללישנא דמאי מחיצה גודא לא מקשי דהא דקתני בונין את הכותל באמצע לא הוי על כרחן כי אם מדעתן דרצו ע"כ:

דף ד ע"א לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא. כלומר כיון שמן הדין הוא שיבנה הכותל באמצע והוצאת הבנין על שניהם הדבר ידוע שאם נפל המקום והאבנים של שניהם ואין אחד מהן יכול לטעון ולומר שלי לבדי עד שיביא ראיה לדבריו ומתרצינן לא צריכא דקדים חד מינייהו ופנינהו לרשותו וטוען ואומר שלי לבדי היה ואני פניתיו אי נמי בתר דנפל זבנינהו מחבריה מהו דתימא כיון דברשותי' קיימי להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דשותפין כה"ג לא מחזקי אהדדי משום דלא קפדי אהדדי כי ההיא דגרסינן בריש פ' הבית והעלייה ואי בעית אימא דשותפין כה"ג לא קפדי אהדדי. ודוקא היכא דאיכא סהדי דההוא שעתא דאתו לבי דינא חזינהו להנהו אבנים ואשתמודענהו דהנהו אבנים דהאי כותל נינהו דכיון דשותפין לא מרחקי משתבע האיך דלא זבין אי נמי דשותפין נינהו בגווייהו ושקול ליה למנתיה מינייהו. אבל אי ליכא סהדי דמסהדי הכי אע"ג דקא מודו דברשותיה נינהו כיון דקא טעין ואמר דידי נינהו ולית לך בהא מידי אי נמי דזבתינהו מינך אמרינן בכי הא מילתא מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אי נמי אהדרינהו ניהלך מהימן כי אמר לי' דידי נינהו אי נמי זבנתינהו מינך מהימן בשבועה:

ה"ג אמר אביי הכי קאמר וכן בגינה ומקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו. והכי פירושא דהכי קאמר וכן בגינה סתם ומקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבים אותו אבל בבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבים אותו. מאי אבל. בבקעה דהא מקמי הכי נמי אבקעה קאי וה"ה נמי דהוה ליה לאקשויי מסתם בקעה אסתם בקעה דברישא קתני אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו הא סתמא אין מחייבים אותו והדר תני מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו הא סתמא מחייבין אותו והוה ליה למימר אבל בסתם כמקום שנהגו וכו' אלא אמר רבא הכי קתני וכן בגינה סתם כמקום שנהגו וכו'. אשתכח השתא דבין בגינה ובין בבקעה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ומקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו ובסתמא הוא דמופלג בינתייהו דהיכא דליכא מנהג ידוע בגינה מחייבין אותו לגדור דסתמא כמקום שנהגו לגדור דמי ובבקעה אין מחייבין אותו דסתמא כמקום שנהגו שלא לגדור דמי. והאי מחייבין אותו לגדור דקאמר דוקא להפסיק בינו לבין חבירו משום היזק ראיה דומיא דחצר אבל לגדור ביניהם ובין רשות הרבים אין אחד מהם יכול לכוף את חבירו על כך כדבעינן לפרש לקמן:

ע"ב לא צריכא דקדים חד מינייהו ועביד וכו' ואע"ג דאמרינן לעיל דכייף לקרנא לבד ומיחזי מיהא דמצד חבירו ליכא למימר דיעשה חזות איכא למימר דבקדים ועביד בשעת עשיית הכותל קאמר דיעשה מבחוץ. אי נמי אליבא דמאן מלגאו קאמר ואע"ג דאמרינן לפופא מידע ידיע דילמא אתי דלא יכירו בה ויותר שוה שיעשו מכאן ומכאן. א"נ לעיל כי עביד חד חזית אם יעשה אח"כ האחר יהיה ניכר דזה (הראשון) אינו מלופף אבל בדליכא אלא חד והוא מלופף אינו ניכר הליפוף כ"כ. ואי קשיא לך אמאי חיישינן הכא להאי חששא ועבדינן חזית מכאן ומכאן ולא חיישינן האי חששא לחצר דקתני בונין את הכותל באמצע ולא קתני ועושה חזית מכאן ומכאן משום דכי חיישינן האי חששא הני מילי בבקעה דמעיקר דינא לא מצי חד מינייהו לאכפויה לחבריה למעבד מחיצה בהדיה אלא אינהו אירצו אהדדי למעבדה הילכך אי לא עבדי ליה להאי חזית מכאן ומכאן חיישינן דילמא אזיל חד מינייהו ואמר דילי הוא דמעיקרא לא אירצת בהדי בעיקר דינא אבל בחצר כיון דמעיקר דינא עבדי ליה להאי כותל בין שניהם בעל כרחם דהא קיימא לן דהיזק ראיה שמיה היזק למאי ניחוש א"נ