רשב״א על בבא בתרא כג.

אמר להו רב יוסף אפיקו לי קורקור מהכא. וכדמסיק דגרמא בנזקין אסור, והא גרמא דגירי הויא. ואפילו רבי יוסי מודה בהא. דאי לא, הא קיימא לן כרבי יוסי, והיכי מפיק להו רב יוסף, והיינו טעמא, דבשעה שבאין האומנין מבריחין אותן והולכין ויושבין להם בתאלי.

והא אחזיקו להו. לכאורה הוה משמע מהכא דאפילו חזקה בלא טענת מכירה מהניא להו, ולא בעינן אלא חזקת סבלנות בלבד, דאי בטענת מכר או מתנה, מאי קאמר אביי והא אחזיקו להו, ומנא ליה דאתו לה בטענה. וכן אמרו קצת מן הראשונים נ"ע וקא יהבי טעמא משום דליכא חסרון קרקע. והא דתנן בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא מא, א) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, התם בדאיכא חסרון קרקע, וכדתנן מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם מעולם אינה חזקה. ואינו מחוור, דכללא הוא דקא כייל ותני כל חזקה שאין עמה טענה. ועוד דתנן בפרקין לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח וכו', ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, ואמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח, ואי בטענת סבלונות מאי טוענין ללוקח איכא, הא אינו צריך טענה, ואפילו המוכר בעצמו בלא טענה הרי הוא בחזקתו. אלא על כרחין אפילו בדליכא חסרון קרקע צריך טענה. וכן הסכימו רבותינו הצרפתים ז"ל וכן הסכים מורי הרב ז"ל וכן עיקר. ולפי דבריהם נראה לי הכא הכי קאמר, והא אחזיקו להו והיכי מפקינן להו מהכא עד דנדע אי אתו לה בטענה אם לאו. ואם תאמר אי משום הא ליתא, דהא רב יוסף גופיה מידע ידע ודאי אי זבין להו או יהיב להו אם לאו, י"ל דכיון דאחזיקו להו ואיכא סהדי דרב יוסף מפיק להו מהכא, בודאי אי אתו אומני לבי דינא ואתו לה בטענה, אמרינן ליה לרב יוסף קום אהדר להו, וכל דאמרינן ליה מדינא קום אהדר להו אסיר ליה לאפוקי להו מהשתא. כנ"ל. ומכאן נראה לי לאפוקינהו מהשתא. כנ"ל. ומכאן נראה לי עוד, דנזקין דקוטרא ובית הכסא דאמרינן דלית להו חזקה, אפילו ראיה אין להן. דאי לא נימא הכי, מאי קא מהדר רב יוסף לאביי מינה, ואמאי שתיק ליה אביי, לימא ליה דילמא ראיה יש להן ועד שיבאו ונראה מה יטענו לא תסלקם. כנ"ל.

רב מרי אמר בקוטרא. פירוש בעשן תדיר כעשן הכבשונות וכיוצא בו. והכין איתא בירושלמי (ה"ב) דגרסינן התם, ההיא איתתא דהוה מדלקא חולין תותי רבי אלפא בעיא ממחה בידה אתא לקמיה דרבי נסה אמר ליה לא אמרו אלא בעשן תדיר.

ורב זביד אמר בבית הכסא. פירש רש"י ז"ל, דוקא בית הכסא מגולה ונראה לעינים, שכך היו בתי כסאות שלהן. וכן פירש רבינו תם ז"ל במגולה ומפני שריחו רע ביותר.

אמר לי הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. מהא שמעינן, דכל מי שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע מן הנזקים שהנפש קצה בהם, אין לו חזקה, כי הא דרב יוסף, דאף על פי ששאר בני אדם אין נמאסין בו כל כך, כיון שהוא מוחזק ונודע שאין דעתו סובלתו אין מחזיקין עליו בכך, ולא אמרו קוטרא וביכת הכסא אלא מפני שהן נזקין ידועין אצל הכל. וכן כתב ר"ח ז"ל: ואסיקנא גרמא בניזקין אסורין ואין חזקה בקוטרא תדירה ובית הכסא וכל דדמי להו. עד כאן. ולענין הא דאמרינן אין חזקה לנזקין ואוקימנא בקוטרא ובית הכסא, יש מי שאומר, דכשם שאין להם חזקה, כך אין להם ראיה, ואפילו מחלו או נתנו או מכרו בעדים. ואפילו קנו מידו יכול הוא לחזור בו, דיכול הוא לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל וכענין שאמרו בכתובות (עז, א) לענין מומין וכן פירש רבינו תם ז"ל. ואחרים אומרים דכיון דאמרינן אין להם חזקה, משמע דחזקה לית להו הא ראיה אית להו, וכדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מט, ב) לא לאיש חזקה בנכסי אשתו הא ראיה יש, ודוקא ראית מכירה, משום דאמר ליה כבר מכרת ואם אינך יכול לקבל קום וצא, אבל אם מחל לו יכול הוא לחזור בו ולומר לו סבור הייתי לקבל ואיני יכול, וכענין שאמרו בירושלמי וכתבתיו למעלה גבי איני יכול לישן מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין, דתני משקבל עליו אינו יכול לחזור בו רשב"ג אומר אף משקבל עליו יכול לחזור בו אתיא דרשב"ג כרבי מאיר דתנינן תמן על כלם אמר רבי מאיר יכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל. והרמב"ן נ"ר כתב דחזקה הוא שאין להן הא ראיה יש להן, בין שהביא ראיה שמכרן לו או שנתן או שמחל בפירוש, ומה שאמרו בירושלמי יכול הוא לחזור בו לאו לאחר שקבל עליו בפירוש קאמר, אלא שקבל עליו דרך שתיקה, ואינו דומה למומין, שבכמה מקומות אמרו בתלמוד אימר דשמעת ליה לרבי מאיר במומין בשאר מילי מי שמעת ליה, והרמב"ם ז"ל (הל' שכנים פי"א, ה"ז) גם כן מודה דמכר ומחילה מפורשת מועילין בהן, אלא שהוא מצריך קנין למחילה זו, וכן דעת בעל התוספות ז"ל, ור' יצחק בר מרדכי כתב דאפילו בלא קנין. ונראין דבריו, דאין זה אלא כעין שעבוד ומחילת השעבודין אינן צריכין קנין, כדאמרינן בקדושין פרק קמא (טז, א) גבי עבד עברי גופו קנוי, דאי לא תימא הכי לימא ליה באפי תרי זיל. ומיהו אם לא הביא ראיה אין חזקה עולה להן לעולם, ואפילו במחזיק שלש שנים. לפי שאנו עדים שלא שתק זה מחמת שמכר או שמחל, דמסתמא אין אדם מוכר ולא מוחל נזקין כאלו, אלא רוצה הוא לערער ולא נזדמן לו. והרמב"ן נ"ר הביא ראיה מדקתני במתניתין גבי שובך אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, ובודאי דההוא חזקה שיש עמה טענה היא, מדאמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ללוקח, וכמו שכתבנו למעלה, וכל חזקה שצריכה טענה כבר הסכימו הגאונים ז"ל שהיא חזקת שלש שנים, אלמא מתניתין דשובך בבא מחמת טענה כובחזקת שלש, ואפילו הכי אקשינן עלה והא אמר רב נחמן אין חזקה לנזקין, אלמא הא דרב נחמן אפילו בבא מחמת טענה והחזיק שלש שנים היא ואפילו הכי אין להם חזקה, וכל שכן לדעת רבותינו הצרפתים ז"לּ שאמרו דאין חזקה עולה לעולם אלא בשלש שנים ואפילו בדבר שאינו מחסרו קרקע, שהרי אפילו לשאר נזקין אין חזקה בפחות משלש שנים, והילכך נזקין אלו שאין להם חזקה אפילו במחזיק שלש שנים קאמר. ואלא מיהו מה שהעמיד הרב נ"ר ההיא דירושלמי במקבל דרך שתיקה, אינו נראה בעיני, דהא מדמו ליה לקבלת מומין, ועוד דהא מכרעא סברא, דבשום מקום טענת סבלנות אינה טענה, כמו שמוכיח בההיא דאמרינן לקמן זאת אומרת טוענין ליורש, וכמו שכתבנו, ואם כן מאי קאמרי חכמים אם משקבל אינו יכול לחזור בו, שהרי לא קבל עליו בפירוש אלא דרך שתיקה, וטענת סבלנות אינה טענה. על כן היה נראה כדברי רבינו תם ז"ל, דאפילו ראיה אין לו, דסבור הוא לקבל ואינו יכול, ואין אדם מצוי למכור נזקין כאלו ולצאת מביתו, וכקנין בטעות הוא. וכן נראה לי מקורקור דרב יוסף וכמו שכתבתי למעלה במקומה.

מתני': מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה. כלומר מפני התבואה השטוחה בגנין לבני העיר.

לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח. הני תרתי בבי צריכי. דאי אשמעינן מרחיקין מן העיר, הוה אמינא מפני שהתבואה שטוחה בגנות ומצויה להן, אבל בשדה לא מפני שהתבואה תחת הקרקע ואינה נמצאת ואי תנא לא יעשה אדם שובך בתוך שלו, הוה אמינא דוקא בשדה שהתבואה מצויה שם אבל בעיר לא, קא משמע לן.

רבי יהודה אומר בית ארבעת כורין כמלא שגר היונה. משמע דלא פליגי רבנן עליה דרבי יהודה בשיעור שגר היונה, אלא דרבנן סברי דבחמשים אמה מליא כרסייהו, ומיהו מישט שייטי טובא. ורבי יהודה סבר דכרסייהו נמי לא מליא אלא בלא שגר היונה. וכן כתבו גם בתוספות.

ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. ובירושלמי אמרו דאפילו נפל חוזר ובונהו, ולומר דאין השובך חזקה לגופו בלבד אלא חזקה לעשיית שובכין שם לעולם, ודכותה מי שיש לו חלון על חצר חבירו ונפל הכותל, כשחוזר ובונה כותל אחר חוזר ופותח שם חלון אחר במקומו של ראשון, שלא הוחזק באותו כותל בלבד, אלא בחלון הוחזק לעולם על חצר חברו.

וחמשים אמה ותו לא ורמינהי אין פורשין נשבים ליונים אלא אם כן הרחיק מן הישוב שלשים ריס. תמיהא לי, לדידיה דלא סליק אדעתיה לאפלוגי בין שיעור מליא כרסייהו לשיעור שיטה, היכי מתרצה ליה מתניתין גופא- דהא ממתניתין גופה משמע דמודו רבנן דמישט שייטי טובא, מדאמר רבי יהודה ארבעת כורין כמלא שגר היונה, ומשמע ודאי דבשעירו שגר היונה לא פליגי רבנן, וכדכתיבנא לעיל, ואפילו הכי קאמרי דכל שיש לו חמשים אמה לכל רוח עושה שובך בתוך שלו. ועוד קשיא לי, דאפילו בשיעור שיטה משמע דפליגי מתניתין וברייתא, דברייתא קא תני שלשים ריס, דהיינו ארבעת מילין ומתניתין קתני ארבעת כורין כמלא שגר היונה, וכור לא הוי מיל. וצריך לי עיון.

ומישט שלשים ריס ותו לא וכו'. איכא למידק, בלא תירוצא דאביי לדידיה, היכי ניחא ליה רישא דברייתא אסופא, דברישא קתני שלשים ריס ובסופא קתני אפילו מאה מיל, ובתרווייהו קתני יישוב. ומפרשי מקצת מרבוותא, דאי לאו דאביי לא הוה קשיא ליה, דהכי משמע ליה פירוש דברייתא, אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן הרחיק מן הישוב, כלומר מן העיר, שלשים ריס, במה דברים אמורים כשאין בין השובך שבעיר למקום המצודה ישוב שדות, אלא מדבר, ואין מוציאין לאכול,אבל אם היה חוץ לעיר ישוב שדות, שמוציאין זרעים לאכול, אפילו מאה מיל הן שטין למלא כרסן, ומסתייעי בהדין פירושא מדתניא בתוספתא בפרק מרובה אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן היה רחוק מן הישוב שלשים ריס במה דברים אמורים במדבר אבל ביישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס. ואינו מחוור בעיני כלל, דאם כן מעיקרא מסופא דברייתא הוה ליה למפרך, דהא מתניתין לסופא דברייתא דמיא, דהא איכא ישוב שדות. ועוד דכי הדר אקשינן מסופא דברייתא, לא הוה ליה לאקשויי ומישט שלשים ריס ותו לא, דהא אפילו לדידיה לא שייטי אלא שלשים ריס, אלא דלמלא כריסן הן שטין בישוב שדות אפילו מאה מיל, והכין הוה ליה למימר וכריסייהו בחמשים אמה מליא ורמינהי וביישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס, דההיא משום ממלא כרסייהו הוא. והנכון שהמקשה הזה לא היה יודע פירוש הברייתא, ולברר הברייתא הוא בא, וכן נראה מדברי התוספות.

אי בעית אימא דגוי. ואפילו למאן דאמר גזלו של גוי אסור, יוני שובך שאני, דאפילו בישראל ליכא גזל גמור, אלא משום דרכי שלום.

ואי אשמעינן הכא גבי יחיד אימר פיוסי פייסה וכו'. קשיא לי, והא מתניתין דהכא בין ביחיד בין ברבים היא דהא קתני מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם בתוך שלו אלא אם כן הרחיק חמשים אמה לכל רוח, וקתני אם לקחו אפילו בית רובע וכו'. וי"ל דהכי קאמר, אי לאו מתניתין דזיזין הוה אמינא דהא דקתני הכא אם לקחו אפילו בית רובע, לאו ארישא דרישא קאי, דהיינו מרחיקין את השובך מן העיר, אלא גביכ יחיד קאי, דהיינו סופא דרישא, כלומר אמאי דקתני לא יעשה אדם שובך בתוך שלו, משום דביחיד איכא למימר דילמא פיוסי פייסיה, קא משמע לן מתניתין דזיזין דאפילו גבי רבים אמרינן, ומתניתין דהכא דקתני אם לקחו אפילו בית רובע אפילו ארישא דרישא קאי. כנ"ל.