ר"ן על שבועות לב.

ודיינא דעבד כר"א עבד. ונראה דה"ה דאם קדמו היתומים ותפשו אין מוציאין מהם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל ה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב בשם רבינו האיי גאון ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמר האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה והרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"ז מהלכות מלוה ולוה מאן דעבד כר"א עבד וכדעת הרי"ף ז"ל:

ההוא דשכיב ושבק ערבא. ראובן הלוה לשמעון ע"י ערב ובשטר ומת לוה בחיי מלוה ונתחייב מלוה שבועה ואח"כ מת מלוה ובאו יתומים ליפרע [מן הערב]:

הא נמי הבו דלא לוסיף עלה היא שהרי אמרוה ביתומים הנפרעים מן היתומים וכאן נפרעין מן הערב:

בתר יתמי אזל. וה"ל כיתומים מן היתומים:

וכתב ה"ר משה ב"ר יוסף ז"ל בתשובה דה"ה נמי אי לית להו נכסי ליתמי שאין נפרעין מן הערב דכיון דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ערבא בתרייהו אזל ומיהו גבי [לקוחות] לא אמר הכי דלוקח אדעתא דארעא נחית ועבד אינש דזבין ארעא [ליומיה] הלכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלייהו למפרעיה וכשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב ודתנן תנן דלא תנן לא תנן כדאיתא בסוף ב"ב (דף קעד:) ובפרק [שום היתומים] (דף כג:) כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מן הטעם שהזכרנו הלכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין [מן הלוקח] ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוהו רבותינו מלפרשו כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים מה לי לא פקדנו אבא מה לי לא פקדנו אחא אדרבה הא עדיפא לאשמועינן כך כתב בספר המאור:

ההוא דשכיב ושבק אחא. דמית לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחא ליורש ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה:

הא נמי הבו דלא לוסיף עלה היא. שהם אמרוה ביתומים מן היתומים וזה לא יתום הוא:

ודאמרינן בריש שמעתין כך היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לאו דוקא יתומים מן היתומים בלחוד דא"כ ליתני כשם שאמרו מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה כך היתומים הבאים ליפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה ולמה לי למיתני כל הני אלא ודאי הכי קתני כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כך היתומים שפגמו שטר אביהם שאמרו אמר לנו אבא מקצת חוב זה פרוע או עד אחד מעידו שפרע לאביהם וכן אם באים ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועת היתומים דהיינו שלא פקדנו [אבא] והאי דנקט יתומים מן היתומים משום דקא בעי למימר עלה רב ושמואל לא שנו וא"ת בפוגם נמי מצי למימר הכי לא שנו אלא שפגמו היורשים אבל פגם אביו כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דרב ושמואל בפוגם נמי ס"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו דהא אמרינן בשמעתין הבו דלא לוסיף עלה דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת וכו' מכלל דרב ושמואל בפוגם נמי אין אדם מוריש תירץ הרמב"ן ז"ל דרבותא קמ"ל דלא מיבעיא בשבועת הפוגם [דהיא משום חששא דשמא פרעו] דאיכא רגלים לדבר דפרעיה [וכעין שבועה דאורייתא היא] דאין אדם מוריש אלא אפילו בא ליפרע מן היתומים דליכא אלא משום תקנת יתומים בעלמא והוה לן נמי למיחש לתקנתא דיתמי מלוה ואפ"ה אין אדם מוריש וכתב עוד דאפי' לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש ה"מ יתומים מן היתומים אבל מלקוחות גבו בשבועת היורשים משום דליכא למימר בהא כבר נתחייב מלוה שבועה שהרי אפשר שיפרע מנכסים בני חורין הלכך גובין היתומים מהם בשבועת היורשין וכי היכי דאמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו ה"נ אין אדם מוכר שבועה לאחרים הילכך מת לוה בחיי מלוה ואחר שמת לוה מכר מלוה את חובו ואח"כ מת מלוה הפסיד לוקח משום דכבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואינו יכול למכרה לאחר אבל אם מכר חובו בחיי לוה אע"פ שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע [לוקח] כעין שבועת היורשין שלא אמר לו מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע שכן דעת רש"י ז"ל בפרק הכותב (דף פו:) במתני' דנדר ושבועה אין לי עליך שהלוקח שבא ליפרע מנכסי יתומים נשבע כעין שבועת היורשין ונוטל ואם המוכר חי המוכר נשבע ואם מת גובה לוקח בשבועה כעין שבועת היורשין שאין לומר בזה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה (היורשים) דכיון שמכרו אין עליו עיקר החיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעו מגו דאי בעי מחיל:

וחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים הסכימו הראשונים ז"ל דאין לו כלום דהיינו דרב ושמואל וטעמא דמילתא דאלמוה רבנן לתקנת יתומים והחמירו בשבועתם יותר מכל שבועת הנוטלים ומש"ה חיישינן לה ולא מוסיפין עלה אבל בכל שבא ליפרע מנכסי יתומים דיינינן הכי וצריך לי עיון בדין זה לפי שאפשר לומר דדוקא בדרב ושמואל מפני שחלה שבועה על אביהם אבל בחשוד זה שלא חלה מעולם לא וכמו שכתבתי למעלה בההיא דרבותינו של א"י ר' אבא ואע"פ שהביאו ראיה על זה מדאמרינן בפרק השולח (דף לה.) דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דבשניה דרב קילי נדרים והיתה בעיניו חשודה שבאה ליפרע מנכסי יתומים אינה מכרעת אצלי דכיון שלא היתה חשודה ממש לא היתה יכולה ליטול בלא שבועה ומיהו כיון דרב הוה חייש לה היה מסתלק מדינה וכתב הרב אלברגילוני ז"ל דיתומים שחייבין לישבע שבועה שלא פקדנו אבא [כגון פוגם שטרו ומת דהבו דלא לוסיף עלה ודכוותיה] אם לא הספיקו לישבע עד שמתו אין בניהם נשבעין ויפסידו כדרב ושמואל ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועת דאינו יודע שנפרע ועוד דהא בני יתומים נמי הא מצו משתבעי שלא אמר להם אביהם באותו תכסיס בעצמו [אלא] שהרב ז"ל כתב דהכי הסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריע ואפשר שהם היו מפרשים הא דאמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבועה אינו ממון להוריש לבניו וכיון דקי"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו אלמנה שהיא צריכה שבועה ולא נשבעה ומתה אין יורשיה גובין כתובתה ומיהו אם יש נאמנות בשטר כתובתה אפילו לדברי האומר שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים כתב הרז"ה ז"ל בשם חכמי נרבונ"ה הגדולים ז"ל דכיון דמסקינן בגמ' דדיינא דעבד כר"א עבד וכדרב ושמואל עבד אנן לכתחלה עבדינן כרב ושמואל בכל שטר שאין בו נאמנות אבל בשטר שיש בו נאמנות לא מקילין ביה תרי קולי קולא דאבא שאול בן אמא מרים דאמר (בכתובות דף פז.) דאין נאמנות מועיל לגבי יתומים וקולא דרב ושמואל דלכתחלה עבדינן כר' אליעזר: