ר"ן על שבועות כז.

ירושלמי היה עבד וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרין שבועה לחשוד ע"כ ונראה שחזרה שבועה על בעל הבית דתחלת שבועת תקנה זו על בעל הבית הוטלה כמו שכתבנו למעלה אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הלכך בשאין שכיר יכול לישבע נשבע בעל הבית וכן מוכח מה שאמרו שם בירושלמי בסמוך היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ורבי יוסי היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה וכו' ונראין הדברים שכך הדין אם השכיר קטן שאין ב"ד מוסרין לו שבועה אלא ישבע בעל הבית ויש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק אחד עשר מהלכות שכירות שאפי' שכיר קטן נשבע מ"מ בהשגות הראב"ד ז"ל [כתב] כמו שכתבנו:

תניא הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה. כלומר דאי מייתי ראיה מהימן ויהיב כדקאמר ושקיל טליתו ואי לא מייתי ראיה מהימן עלה אומן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ובפרק חזקת הבתים (דף מה:) אוקימנא לה בשלא מסר לו בעדים ובדליכא ראיה משמע דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה דבגמרא מסיימינן בהך ברייתא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ואתיא כר' יהודה דסבירא ליה דכל [היכא] דאיכא הודאה במקצת אפי' בקציצה שכיר נשבע ונוטל ומשמע דדוקא בשנתנו לו הוא שצריך לישבע הא ברישא כיון שהטלית הוא בידו נוטל בלא שבועה והכי נמי משמע בירושלמי דגרסי' התם גבי שכיר הקדים לו שכרו בהא נשבע ונוטל היה בידו משכון בהא נוטל [בלא] שבועה פירוש הקדים לו שכרו אם טוען שהקדים לו שכרו [אפ"ה נשבע שכיר ונוטל שלא תאמר כיון שטוען שהקדים לו שכרו] יהא [בעל הבית] נאמן לפי שבתחילת היום אינו טרוד בפועליו לא היא דלעולם מחמת טרדת פועליו גם בזה אינו זוכר ומיהו נשבע אומן אבל כשיש בידו משכון נוטל בלא שבועה ומכאן נראה דמי שטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו נוטל בלא שבועה ומכאן קשה למה שכתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה בעסק חד גברא דתפיס מקרא ואמר שהיה ממושכן בידו. בלשון הזה ואם אין דרך המקום לשאול אותה וכיוצא בה יהא ראובן נאמן עד כדי דמיה ולא יוחר ולאחר שישבע שבועת התורה שאין לו בה פחות משויה וכן הסכימו הגאונים ז"ל שכל המוציא ממון מתחת יד אחר אע"פ שהוא נאמן במגו נשבע שבועה חמורה מפני שאינו נשבע על גופו של משכון. וזהו שכתב הרי"ף ז"ל בפ' המקבל גבי סכינא דאשכבתא דנשבע ונוטל ולאו שבועה של היסת קאמר דההיא פשיטא ולא היה הדבר צריך לכותבו אלא שבועת המשנה כעין של תורה וכן בעובדא דהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא דאמרי' פרק חזקת הבתים (דף לו.) שנאמן לטעון עד כדי דמיהן הסכימו שאינו נוטל אלא בשבועת [המשנה] בנקיטת חפץ דכלל גדול הוא לכל הנוטלין שאין נוטלין אלא בשבועת המשנה שהיא כעין של תורה ויש שהביאו ראיה לדין זה ממה ששנינו בפ' הגוזל ומאכיל (דף קיד:) המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואע"פ שהוא נאמן לומר אתה מכרתם לי ואע"פ שאין זו ראיה אצלי משום דכיון דיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו הכל אומרים נגנבו כליו של פלוני כדאיתא התם הוה ליה כאילו [איכא] עדים וראה דלא מהימן למימר אתה מכרתם לי ואע"פ שאמרו בירושלמי אמר ר' אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהו בעלי בתים מטפלין עם הגנבים נראה לי דאין זה דרך גמרתנו משום דבגמ' דילן לא סגי לן ביצא לו שם גניבה בלחוד ובעיא מילי אחריני דמוכחי כדאיתא התם ובדאיתנהו להני מילי אדרבה בדין הוא שלא יטול אפי' בשבועה אלא מפני תקנת השוק הוא שנוטל ובירושלמי א"ל ר' אבא בר ממל ביצא לו שם גניבה בלחוד ומש"ה אמרינן בדין הוא שלא ישבע דוק ותשכח ולפיכך אינו רואה מכאן ראיה אבל מ"מ הסכמת הגאונים ז"ל כך היא ושמעתין קשיא עלייהו וכדכתיבנא והרמב"ן ז"ל תירץ לדברי הגאונים ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעיא למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה עליה אגרא [ואאגריה] תפיס ליה כטוען על גופו של כלי דמי דמקנה קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה ואיהו גופיה הימוניה הימניה לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי שאם לא תאמר כן לא הנחת חיים לאומנין אלו דבריו ז"ל בספר המלחמות ולא נתבררו אצלי דאפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה בדר' יצחק אפי' במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבתי במקומות אחרים ואדרבה מלוה על המשכון קני ליה טפי (דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד כדתנן בפ' האומנין ואילו לוה על המשכון קני ליה קנין גמור) דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד הם כדתנן בפרק האומנין (דף פ:) ואילו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ואפי' להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל כמו שכתבתי שם ונמצא טענתו על גוף המשכון וכי היכי דאומן תפיס לכלי על אגריה מלוה נמי תפיס ליה על מעותיו שהלוהו וכי היכי דהימניה לאומן הכי נמי הימניה למלוה כשמסר לו משכון דכל שאינו מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אין לחוש שבא לידו אלא או במכירה או במשכון. ומה שכתב עוד שאם לא תאמר כן לא הנחת חיים לאומנין לא ידעתי למה לפי שאני סובר שאפי' הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעין ונוטלין הא אילו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובע משכונו אינו נשבע אלא היסת לפי שאין זה נשבע ונוטל ודי לנו במה שחדשו הגאונים ז"ל בדין זה שלא בראיה והבו ליה דלא לוסיף עלה ומעתה כשירצה בעל הבית טליתו יפרע שכרו:

ולענין קושיותיו אני אומר דהיינו נמי דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה כלומר דאי לא מייתי ראיה תפיס ליה אומן לטלית אאגריה עד שיפרענו כדקאמר ואין הכי נמי שאם בא אומן לגבות מן הטלית צריך לישבע כמו שאמרו הגאונים ז"ל אבל לא הוצרך תנא לשנות דין זה דמסתמא בעל הבית ירצה טליתו ויפרענו ואפשר עוד שאפי' בא אומן לגבות אינו צריך לישבע דהא לעיל בסמוך אמרינן וליתן ליה בלא שבועה ופרקינן כדי להפיס דעתו של בעל הבית דאלמא אי לאו הכי היה נוטל בלא שבועה ודוקא בפועל הוא שצריך להפיס דעתו של בעה"ב שבא ליטול ואינו תופס כלום אבל אומן כיון שהטלית בידו מצי לעכובי עד דיהיב ליה בעל הבית כוליה אגריה כדקאמר אע"פ שאם בא לגבות נוטל בלא שבועה אין לנו לחוש משום פיוס בעל הבית שכבר הוא מפוייס ועומד כשמחזיר לו טליתו ולא עוד אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון [אפי'] בא לשתוק ולהחזיק במשכנו צריך לישבע לדעת הגאונים זכרונם לברכה אעפ"כ כן פועל שאני דכיון דחזינן בגמרא דיהבינן ליה אגריה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בעל הבית צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתירא הוא שמא יאמר החזרתי ולפיכך איני רואה קושיא מזו לדעת הגאונים ז"ל אבל ה"ר אפרים כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל מפני שדבריהם דברי קבלה הם ומיהו בהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא (ב"ב דף לו.) דאמרי' שיכול לטעון עד כדי דמיהן משום דמצי למימר לקוחין הן בידי דכולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין דאורייתא משום דליכא מגו גמור דאי אמר לקוחין הן בידי היה מעיז ועכשיו אינו מעיז דמרייהו דעיזי לא ידע כמה חושלי אכלי הלכך אינו נאמן אלא בשבועה כדאשכחן במודה במקצת דלא אמרי' ביה מגו דאי בעי כפר בכוליה לאפטורי' משבועה משום דהוי ממעיז לשאינו מעיז ומיהו הכא [בחושלי] אע"ג דמגו גרוע הוא כיון דתפיס הוא נאמן בשבועה: