רדב"ז מג

להעיד קודם שנשאת האשה אבל אם נשאת צריכים דו"ח עכ"ל וכ"נ מדברי הרמב"ן ז"ל בשלהי יבמות יע"ש. וז"ל המאירי ומקבלים עדות שלא בפני בע"ד לאפרושי מאיסורא כגון שיש עדים שנתקדשה פלונית משמע אבל אם נשאת לא מקבלינן דאלת"ה לשמעינן דהוי רבותא טפי. והשתא מ"ש החכם המורה ומעשים בכל יום וכו' ל"ק דדילמא חזא עובדא אי נמי במי ששמעו שמת בעלה ונשאת דאי אתא לא מציא מכחישתו אבל הכא אסהדי קא סמכא וניחא נמי מההוא דקדיש באבנא דכוחלא דפרשי מינה רבנן דמקמי דנשאת הוו אמרי דאיכא סהדי אבל לבתר דנשאת לא והיינו דפרישו מינה לחומרא בעלמא ולא אפקוה אי נמי התם אי אתו סהדי דמאית ליכא דמכחיש להו אבל הכא אפי' דאתו מאה לעולם תרי ותרי הוו אי נמי התם קלא דמקמי אירוסין אבל לקלא דבתר אירוסין לא חיישינן וכ"כ הרמ"א ז"ל וכ"ש לקלא דלבתר נשואין לא חיישינן וחזקת עיגונא בטעותא גריעא מקול ושוברו עמו כדכתיבנא לעיל והשתא ניחא נמי מה שרצה להוכיח מדברי הרמב"ן ז"ל דודאי סתם עדי נשים לא בעו דרו"ח ואפשר נמי דלא בעו בפני בע"ד דכ"ע בעלי הדין נינהו אבל לאסור אשה על בעלה ולהענישה ולהלקות את בניה אם יבואו בקהל לא אמרה אדם מעולם וניחזי נמי מה שהוכיח מתשובת הרשב"א ז"ל דהתם לא הוי אלא להתיר אשה לעלמא לא לאסור אשה על בעלה אי נמי דהתם לא הוזקקו לשאול אם היא מגורשת אבל אם עבר על תקנת רגמ"ה וכ"כ ז"ל שזה אינו בא לדון בינו ובין האשה וכו' ומה שרצה להוכיח דבעיר אחרת מקבלין שלא בפני בע"ד ליתא דשאני התם דקרוביה היו בעלי זרוע ומה שעשו לשלוחים הראשונים יוכיח והוי כשלחו לו ולא בא ותו דהוצרך לטרוח אחר העדים ושמא לא ימצאם עוד ותו שהיו יראים להתראות במקום שהאשה שם ותו שכל זה לא הוה אלא לפוטרו מעונש תקנת רגמ"ה ותו דאיכא למימר דלסניפין בעלמא כתבה עם שאר הטעמים וכן דרך בעלי התשובות והשתא ניחא נמי מתשובת ריב"ש דמרת מירונא מקודשת היתה לא נשואה וזו א"צ לפנים דלאפרושי מאיסורא מקבלים שלא בפני בע"ד. ומעתה יש לדון קושית אם לממון הקל לא נחוש לקלא כיון דאיכא סהדי לאסור אשה על בעלה ולדונה בכל הדרכים האלה לא כ"ש שלא נחוש ותו איכא למיפסל הני סהדי משום דלא הוו בדו"ח כיון דדמו לדיני נפשות כדכתיבנא משם הרא"ש והרשב"א והרמב"ן ז"ל והעדות פסולה בדיעבד ובודאי דלא עבוד דו"ח דאי עביד שום דו"ח לא היה מקבל עדות ן' תאמס שהוא דבר מפורסם מאד לכל בני המלכות הזה שיצא מטרבלוס קודם שנולדה האשה ועוד לא חזר לשם. כללא דמילתא דלית שום מששא וחששא בהאי סהדותא לאפוקי איתתא מתותי בעלה ואיכא למידק דאפי' אתו תרי סהדי מסהדי סהדותא דמתקבלה לב"ד כהוגן וכהלכה ואמרי שנתרצה האב תרי ותרי נינהו והוי ספקא דרבנן לפי דעת רוב הפוסקים ואוקי אתתא אחזקת פנויה כשעת קידושין קמי סהדי דחזקה הבאה מכח עדות לא עדיפא מעדות וכיון דבטלה עדות בטלה החזקה וכ"כ הריטב"א בשם התוס' וכן העלה הרמב"ן והר"ן ובעל ס' המאורות ז"ל בעובדא דינאי מלכא וכ"ש בנ"ד דלא הוי חזקה אלא מחמת פרסום בטעות דאפילו הוי חזקה אלימתא לא הוי אלא מדרבנן וכ"נ מדברי רש"י ז"ל בפי' המשנה וכ"כ הריטב"א ז"ל בלי פקפוק ובכה"ג אפילו למ"ד אם נשאת תצא הכא לא תצא ואעיקרא דדינא איכא פלוגתא אם תצא או לא בתוס' בפרק האשה איכא תרי לישני וכן בחידושי הרשב"א והריב"ש סבר דלא תצא וז"ל ולמדנו תרי ותרי ספקא דאורייתא אם נשאת תצא אם לא נשאת לאחד מעידיה ולמ"ד תרי ותרי ספקא דרבנן אם נשאת לא תצא ואם לא נשאת לא תנשא לכתחילה עכ"ל. משמע דאם נשאת לא תצא ואנן קי"ל כמ"ד תרי ותרי ספק דרבנן וכן משמע פשטא דברייתא דר"י בר מנחם ופשטא דסוגיא דעלה אבל אין בידינו כח להכריע בין הראשונים ופשטא דברייתא דב' אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה הכי משמע וכיון דאיכא פלוגתא אזלינן בה לקולא כיון דתרי ותרי ספקא דרבנן וכ"כ החכם בעצמו בתירוץ אחריתי שכל ספק שיולד אזלינן ביה לקולא מטעמא דכתיבנא. תו איכא טעמא אחרינא דע"כ לא פליגי אלא אם באו עדים ואח"כ נשאת דעברה אדרבנן וקנסוה אבל נישאת בהיתר ע"פ ב"ד ואח"כ באו עדים לכ"ע לא תצא דאפי' בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דמדינא איכא לאוקמא בחזקת א"א כתב הרשב"א ז"ל וההיא דהאשה רבא דאמרו לו חילוף היו הדברים דאקשינן תרי ותרי נינהו וכו' מסתברא דהני תרי דאמרי חילוף היו הדברים לא באו עד שנתיבמה הוא דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני שנתיבמה על פיהם וכו' ותדע לך דהא ר' מנחם בר יוסי וכו' כ"ש בשנים אומרים לא נתקדשה ונשאת על פיהם ואח"כ באו עדים שנתקדשה לא תצא והדין מילתא ברירא היא ומסתברא דכיון דלא עבדא איסורא לא קנסינן לה. תו איכא טעמא אחרינא דשריותא דסהדי דקא שהו לא אתו ברישא וכ"כ ר"י בר ברוך ואע"פ שהתוס' חלוקים עליו כדאי הוא לסמוך עליו היכא דנשאת דאין לך שע"ה גדול מזה כללא דמילתא ומאי דנקיטינן מהאי שקלא וטריא דאתתא שריא ובניה כשרים מכמה טעמי חדא דבזוגא קמא דסהדי איכא חד פסול ופסיל לחבריה ותו דבזוגא בתרא איכא חד זומם ופסיל לחבריה ותו דנתקבלה שלא בפני בע"ד והם לא חולים ולא מבקשים לילך למ"ה ולא למקום רחוק מאד ולא שלחו לו ולא בא ותו דהוי כדיני נפשות כיון דאתו לאסור אותה על בעלה ולהענישה ולעשות את בניה ממזרים ותו דהוי בלא דו"ח ותו דלא הוה לה חזקת א"א אלא חזקת עיגון בטעות וגרוע הוא מקול בעלמא ותו בתרי ותרי ספקא דרבנן ומוקמינן לה בחזקת פנויה ותו דאם נשאת איכא מ"ד לא תצא וכל ספק אזלי לקולא ותו דנישאת ואח"כ באו עדים האוסרים אותה ותו דסהדי דשרי לה אתו ברישא הרי איכא עשרה טעמים דשריותא וכל חד וחד סגי באפי נפשיה וכ"ש בהצטרפות כולם וכולם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת. הנלע"ד כתבתי דוד ן' זמרא: נה שאלת ממני אודיעך דעתי באחד ששידך אשה ושלח לה מתנות ותכשיטין ואח"כ נתבטלו השידוכין ועמדה ונתקדשה לאחר והאחד הוציא עליה קול שקדשה והעדים הלכו למדינת הים אי חיישינן לה להצריכה גט או לא: תשובה כבר נשאלתי על כיוצא בזה והעלתי דמצרים אתרא דמסבלי והדר מקדשי הוא ולא חיישי' לקידושין כלל ומהאי טעמא יש תקנה קדומה שלא יקדשה אלא בשעת הנישואין ופשטה תקנה זו ואף על פי שאנו נותנים רשות לא' או לב' לקדש בזמן. שיש שם סיבה מן הסיבות לא מפני כך ישתנה המנהג ואפי' מיעוטא מקדשי והדר מסבלי לא הוי וגם אין זה לעבור על התקנה לפי שכך היא התקנה שלא יקדשו אלא ברשות ב"ד וכיון שראו ב"ד לתת רשות לא' או לב' לא מפני זה נתבטלה התקנה ולא המנהג הילכך אתרין מסבלי והדר מקדשי הוא ולא חיישינן לסבלונות כלל ולאו כל כמיניה לומר שקדשה בפני עדים והלכו להם ואי משום קלא לאו כלום הוא שהרי לא נתחזק בב"ד וזה האויב מפני שעתה נתקדשה לאחר מפיק ליה לקלא ולא חיישין לה ולא מצריכינן לה גיטא כלל ואפי' רצה לגרש אין שומעין לו שלא לאסור אותה לכהונה דאין כאן בית מיחוש כלל, וז"ל הרשב"א ז"ל ומיעוטא דמקדשי והדר מסבלי דחוששין דוקא בשיש שם מיעוט שעושין כן ברגילות אבל היכא דלעתים מקדשים במקרה ואח"כ מסבלין אפי' מיעוט לא מקרי ובמקומות שלנו שאין עושין כן אלא מחמת מקרה שמתחדש אין חוששין לסבלונות כלל ומעשים בכל יום ואין חוששין להם כלל עכ"ל והרי זה כמו שכתבנו. והוי יודע שאפי' היה הקול שנתחזק בב"ד לאו כלום הוא דקי"ל דלא חיישינן לקלא לבתר נישואין וה"ה לקלא דלבתר אירוסין. הנלע"ד כתבתי דוד ן' זמרא: