רבי עקיבא איגר רמד

דאורייתא פסיקא להו דכ"ע ס"ל מה"ב, אבל באמת תמוה, ובמק"א הארכתי בזה]: אמנם נ"ל דג"ז אינו, דהא להדיא קתני בברייתא שבת (דף ק"ה), הקורע על מתו, ואף על פי שחלל שבת יצא ידי קריעה, ע''י ב"י יו"ד (סי' ש"מ) הביא הירושלמי, דבאמת פריך מ"ש ממצה גזולה דאינו יוצא משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, ומשני תמן גופה עבירה הכא הא הוא עשה עבירה כך אנו אומרים הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא י"ח בפסח, ופירש הב"י דהוא דרך הוכחה, דהא ודאי בהוציא המצה מרה"י לרה"ר דודאי יצא וע"כ הטעם דאין גופה עבירה, וא"כ זכינו לדין דגם בזה במל בשבת שלא בזמנו דכיון דאין גופה עבירה לית בזה משום מה"ב: ומה"ט יש ראי' על מה שגמגמנו תחילה לומר דאי עביד לא מהני, דא"כ בקורע בשבת נימא ג"כ דלא מהני, וצריך לחזור ולקרוע אחר שבת, ולא נתקן הבגד והוי מקלקל, וליכא מלאכת שבת, אע"כ כיון דיומא הוא קגרים לא אמרינן בי' אי עביד לא מהני, וחידוש בעיני שבש"ג פ' משילין והש"ך (סי' ר"ח) לא הביאו ראיה זו מקורע בשבת, [והנה בדברי הירושלמי הנ"ל קשה לי לכאורה למ"ש תוס' סוכה וגיטין ובב"ק אם גזל בהמה ונתייאשו הבעלים והקדישו למ"ד יאוש כדי קונה לא הוי מצוה הבאה בעבירה, דבעידן המצוה דהיינו ההקדש כלתה העבירה, א"כ מאי מייתי הירושלמי ראיה מהמוציא מצה מרה"י לרה"ר, הא התם דבעידן המצוה כבר פקעה העבירה דהוצאה ואין עתה עבירה, משא"כ בקורע בשבת דבעידן המצוה דהיינו הקריעה ישנו להעבירה, ואולי י"ל דראיית הירושלמי מהוצי' מצה בפיו מרה"י לרה"ר ובלעו ברה"ר בדרך הליכתו דבעידן קיום המצוה דהיינו שעת בליעתו נגמרה העבירה דבליעתו זה הנחתו, עי' שבת (דף ק"ב ע"א תוס' ד"ה והוציאו) אח"כ ראיתי בקרבן עדה על הירושלמי כתב בפ' האורג בד"ה תמן שהביא דברי תוס' סוכה וכתב דכדבריהם מפורש בירושלמי דהכא: ובמחכ"ת הא הירושלמי כתב כן דמה"ט יצא ידי קריעה דאין גופה עבירה, והרי בקריעה לא שייך סברת תוס' דהא המצוה על ידי העבירה. ידידו עקיבא סימן קעה לידידי הרב מוהר"י ני' בק"ק פוזנא מה דהקשה מעכ"ת ני' בהא דפרכינן שבועת שומרים דחייבה רחמנ' היכי משכחת לה מגו די"ל לא היו דברים מעולם יכול לומר נאנסה, הא יש לומר דרוצה לישבע ליטול שכרו, ושמע שגם אנכי הקשיתי כן, וכוסף לשמוע מה שאמרתי בזה: באמת עמדתי בזה לא על דרך קושיא דבפשוטו י"ל דקשי' על שאר שומרים שומר חנם ושוכר, אבל אמרתי כן דרך פלפול, והעמדתי דברי על קושיית תוס' בב"מ (דף מ"א ע"ב ד"ה קרנא בלא שבועה וכו') ואם תאמר לר"י, ואמרתי ליישב דהנה הסמ"ע והש"כ מחולקים (רסי' רצ"ו) דדעת הסמ"ע דבמפקי' בשטר והנפק' נאמן החזרתי בשבועה במגו דנאנסה, הך שבועה היא דאורייתא כמו נאנסה, כיון דעיקר הנאמנות מכח מגו דנאנסה יש לשבועה זו כל חומר שבועת נאנסה, ודעת הש"כ דלא הוי רק דרבנן דליכא שבועה דאורייתא רק שבועת שומרים ומודה במקצת, ומבואר דעת הש"כ מדנתן לו כל קולות דשבועה דרבנן לענין חשוד וכדומה, דע"כ ס"ל דמדאורייתא נאמן בלא שבועה במגו דנאנסה, אלא דמדרבנן צריך לישבע: ולכאורה נראה דזהו מחלוקת הראשונים רבותינו בעלי תוס' בב' תירוצים בסוגיא דשכיר (ד"ה בשטר שצריך להחזיר לו בעדים] וא"ת להימן במגו דנאנסה וכו' תירץ ר"ת וכו' וריב"א תי' וכו' מבואר אף דלכאורה תירוץ ר"ת מרווח היטב, מ"מ דחיקא ליה להריב"א לישנא דצריך להחזיר מלפרש דלענין אם אינו רוצה לישבע, דלישנא דצריך משמע דאין לו תקנה אף בשבועה: אמנם תמוה לי מאד, דהיא גופא תקשי על סתמא דגמרא מנ"ל דס"ל דאינו נאמן בשבועה במגו דנאנסה ופליגי על ר"ח, הא גם אם ס"ל כר"ח יפה תירצו דאפקיד ליה בשטר, כיון דהחזרתי גופא אינו נאמן אלא בשבועה במגו דנאנסה, ממילא ליכא קושיא דלהימן נאנסה במגו דהחזרתי, וזהו תמיה גדולה לכאורה: לזה נ"ל דריב"א ס"ל כהש"כ, דאלו נאמן בהחזרתי במגו דנאנסה נאמן מה"ת בלא שבועה, ושוב יהיה נאמן נאנסה בלא שבועה במגו דהחזרתי, דהיינו מאמינים ליה בלא שבועה מכח מגו דנאנסה, ולזה מוכיח שפיר דפליגי על ר"ח, וס"ל דלא מהימן כלל החזרתי, ולפ"ז יקשה כן באמת על תירוצא דר"ת דצריך להחזיר היינו אם אינו רוצה לישבע, הא מה"ת נאמן בלא שבועה אע"כ דר"ת סבירא ליה כהסמ"ע דהחזרתי הוי שבועה דאורייתא, באופן דר"ת וריב"א חולקים במחלוקת הסמ"ע והש"כ: אמנם נ"ל בדרך אחר, ויעויין בש"ך (סי' ס"ט סי"ד) דהרשב"א הוכיח דעל כתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי אף דאינו גובה ממשעבדי, מ"מ חושש מלהניחו דהרי שטר פקדון אינו גובה ממשעבדי ואעפ"כ אינו נאמן לומר החזרתי רק מכח מגו דנאנסה, והש"כ דחה בב' אופנים, הא' דגם שטר פקדון עומד לגבות ממשעבדי, אלולי דנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסה, הב', דשטר בעדים א"נ לומר החזרתי אף דאינו גובה ממשעבדי כמו בשטר חוב שאין בו אחריות פ"ק דבב"מ, אבל כתב ידו י"ל דאינו חושש להניחו עיי"ש: והנה על תירוץ הא' יש להקשות נהי דצריכים לבא מדין מגו דנאנסה, דאל"ה הי' גובה ממשעבדי דאין טוענים ללקוחות נאנסה דלא שכיח, הא מ"מ יקשה דלהימן החזרתי בלא שבועה, והיינו כיון דעכ"פ אם רוצה לישבע נאמן במגו דנאנסה, ממילא כיון דיכול לפטור עצמו בשבועה א"א לגבות ממשעבדי דאף דלא טענינן נאנסה, מ"מ טענינן החזרתי, וכיון דלא יהא באפשרי לגבות ממשעבדי אינו חושש להניחו והחזרתי בעצמותו הוי טענה גדולה, ויהא נאמן בלא שבועה, ולזה ההכרח כתירוץ ב' דהש"ך דשטר בעדים גרע. אולם כ"ז לפי ההלכה, אבל למה דאמר שמואל פ"ק דב"מ אומר הי' ר"מ שט"ח שאין בו אחריות אינו גובה ממשעבדי ולא מבנ"ח ועי' תוס' שם (ד"ה מ"ט דרבנן) מדאמר שמואל דרבנן ס"ל דאחריות ט"ס, ע"כ דשמואל ס"ל דגם רבנן ס"ל הך כללא דאם אין גובין ממשעבדי אינו חושש להניחו, ממילא אלו ס"ל לשמואל דנאמן החזרתי במגו דנאנסה נאמן בלא שבועה כיון דאין גובין ממשעבדי, דטוענים להם החזרתי, אינו חושש להניחו, כמו שט"ח שאין בו אחריות ונאמן בהחזרתי בעצמותו: ולפ''ז ניחא קושיא הנ"ל על הריב"א כיון דמרא דשמעתא הוא שמואל דאמר ל"ש אלא ששכרו, ואליביה שקלו וטרו רמב"ח ורבא, ומוקי באפקיד בשטר שפיר אמרינן מכלל דס"ל דצריך להחזיר בעדים, היינו דס"ל דאפילו בשבועה לא מהימן, ופליגי על ר"ח, דאל"כ אלא דנאמן בשבועה ממילא אינו גובה ממשעבדי ושוב הוי החזרתי בעצמותו טענה מעולה לשמואל לשיטתיה, ונאמן בלא שבועה, וא"כ ישאר הקושיא להימן נאנסה במגו דהחזרתי, אע"כ דס"ל דא"נ כלל במגו דנאנסה וגובה ממשעבדי: ולתירוץ ר"ת צ"ל דלא באו לתקן דברי שמואל, אלא דשקלו וטרו לנפשייהו אם יש קיום לדברי שמואל בשכיר או לא: וביותר י"ל דאף לר"ת קאי השקלי' וטרי' אליבא דשמואל והיינו במה שהבאנו דברי תוס' בב"מ הנ"ל, דשמואל ס"ל דגם רבנן דר"מ ס"ל היסוד דהיכ' דאינו גובה ממשעבדי אינו גובה מבנ"ח, מצינו בזה חולק, דתוס' כתובות (דף נ"א ע"ב ד"ה וגט חוב וכו') ורשב"א אומר דמהכא הו"מ למדחי, דגט חוב שאין בו אחריות, היינו במפורש בלא אחריות, כוונתם רצויה דלא מוקמי כר"מ אלא כרבנן, ואי דאחריות ט"ס מיירי באמת בפירש שלא באחריות, ואם איתא דס"ל כדבריהם בב"מ הנ"ל עדיין אינו מספיק, דבפירש שלא באחריות גם לרבנן אינו גובה מבנ"ח, אע"כ דס"ל דשמואל אמר כן רק לר"מ, אבל רבנן לא סבירא ליה כלל ליסוד זה: והנה לכאורה באמת יפלא לדבריהם כתובות מה יענו לקושייתם בב"מ הנ"ל, דמנ"ל לשמואל דלרבנן אחריות ט"ס, דלמא טעמייהו דרבנן דלא יחזיר דמבנ"ח מגבי גבי: ונלענ"ד. ליישב למה דכתבו תוס' בהא דמוקי שמואל באין חייב מודה, והיינו דטוען מזוייף הא דלא יחזיר