רבי עקיבא איגר קצה

א"כ הוא אין מורישו רק האב בקבר מוריש לאחיו, אם כן אין בכחו להוריש לאחד מאחיו, לזה צריך הקרא דהאח בעצמותו הוא יורש בלא משמוש, ויוכל להנחיל לאחד מאחיו, ואי הא בלא"ה נ"מ לענין דינא דבעה"ת הנ"ל, דאם הי' מדין משמוש אם אביהם בע"ח הי' הבע"ח גובה, לזה צריך קרא דהאח יורש בעצמותו, י"ל דקושיית תוס' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו גובה מהיורשים כלל, ואף בשעבדו בפירוש, אבל הא קשיא כהנ"ל דנ"מ אם יכול להנחיל לאחד מאחיו, ואי דקושיית תוס' לרבנן דריב"ב דא"י להנחיל לבן בין הבנים, הא י"ל דרבנן ס"ל שעבודא דאורייתא ויש נ"מ לענין בע"ח דאביו, דאף אם תוס' ס"ל דלא כבעה"ת הנ"ל דבבן אחיו אין בע"ח דאחיו גובה, היינו משום דאביו בקבר יורשו, דכמו האב ואח כשהן קיימים האב קודם לאח, ה"נ בשניהם בקבר האב קודם לאח, ושוב יכול לומר מכח אבוה דאבא אתינא, אבל מ"מ נ"מ בירושת אח אם בע"ח דאביהם גובה, דאם ירושת אח מדין משמוש בע"ח דאבוה גובה, ואשמעינן קרא דמצד עצמו אח יורש, אע"כ דתוס' ס"ל אף אם הוא מדין משמוש, מ"מ כיון דעתה יורש אותו יכול להנחילו, והקשו שפיר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דליכא נ"מ לענין בע"ח: ואי דעדיין קשה הא נ"מ באם יעקב הנחיל הכל לבנו ראובן ואח"כ מת יעקב, ואח"כ מת שמעון, דאם אח שמעון בא לירש את שמעון מדין משמוש כיון דזכה יעקב אביהם בקבר, ממילא ראובן נוטל הכל דהא הנחילו, אבל אם ירושת אח בעצמותו בלא משמוש אין זכות לראובן ע"י שהנחיל לו יעקב אביו, בזה י"ל דא"י להנחיל בדבר שלא הי' ברשותו דכמו דאין אדם מקנה דלבש"ל, ה"נ א"י להנחיל דבר שלב"ל, וכמ"ש בשו"ת בני אהרן (סי' כ"ו) בשם מהרי"ט דא"י להנחיל בנכסים שיפלו לו אח"כ, והוכיח כן מסוגיא (דף קכ"ז ע"ב) דמוקי בנכסים שנפלו כשהוא גוסס הא מ"מ יש לו מגו, דבידו להנחיל לו בתורת נחלה פי שנים, ותפשוט מזה האיבעיא דבבריא האיך עיי"ש, ונ"ל לבאר דאף דלכאורה יש לדחות לראיה זו דדלמא רבנן דר"י לא ס"ל כריב"ב, ואנן דקיי"ל כריב"ב הא באמת קיי"ל כר"י ואצטריך יכיר להאמינו נגד החזקה, מ"מ הראיה מהא דאמרינן דשמואל דשלח כותבים הרשאה זה לזה מספקא ליה אי הלכה כר"י או כרבנן, והרי שמואל אמר שם (דף ק"ל) דהלכה כריב"ב, וא"כ איך מספקא ליה דהלכה כרבנן, הא יקשה דיכיר למ"ל דאי בעי יכול ליתן לו פי שנים בדרך ירושה, אולם מ"מ אין ראיי' כ"כ די"ל מספקא ג"כ דלריב"ב בבריא איך, ומש"ה מספקא ליה שפיר אי הלכה כרבנן, דלהצד דבריא א"י להנחיל, י"ל כרבנן דיכיר בצריך היכירא דהא ל"ל מגו [וכעת מצאתי שמפורש בחידושי רשב"א קדושין (דף ס' ע"ב ד"ה נותנת) דא"י להנחיל מה שאינו מוחזק בו] נקיטנא דדעת מהרי"ט דא"י להנחיל דשלב"ל, א"כ ליתא לנ"מ הנ"ל, ושפיר הקשו תוס' למ"ל קרא לירושת אחין הא ממילא הוא כן מכח משמוש: ובזה מיושב קושיית מעכ"ת, דלפי תירוצם דתוס' שם עדיין לר"י דוהעברתם נשאר קושייתם, ולפי הנ"ל י"ל דר"י סבירא ליה שעבודא דאורייתא, וצריך קרא לענין אם האב בע"ח דאין היורש אחיו צריך לשלם. אמנם מסוגיא דבב"ק (דף ק"ד ע"ב) משמע להדיא דבעמד בדין לכ"ע גובה מדאורייתא מיתמי, וכבר כתבתי מזה במקום אחר, וא"כ מה הקשו תוס' הא צריך קרא לירושת אח לענין בע"ח של אביו ועמד בדין דא"י לגבות ממנו, ולזה יהי' מוכח בהיפוך ממה שכתבנו, והיינו דתוס' קאי לפי הצד שכתבו שם (דף קנ"ט) דבע"ח אינו נוטל בראוי, א"כ אין בע"ח גובה מזה: ועל קושייתו דמר דלר"י דוהעברתם נשאר קושייתו י"ל דס"ל כריב"ב, דיכול להנחיל ליורש בין היורשי' וא"כ נ"מ באמר פלוני אחי ירש אותי, דאם הי' מכח משמוש א"כ אביהם הוא היורש ומוריש לאחיו, אין כח לומר שפלוני אחיו יורש אותו, דהא הוא אינו המוריש, וזה בהיפוך ממה שהוציאנו מדברי הרמב"ם וכנזכר לעיל, וקושייתם לרבנן דריב"ב קרא דירושת אח למה להו, ודוק: אני נבוך כעת במה דקיי"ל (סי' רמ"ח) דנחלה אין לו הפסק, ומסתפקנא באומר נכסי לבן אחי ואחריו לפלוני, ובאותו שעה הי' אחיו חי ואח"כ מת אחיו קודם שמת המקבל בן אחיו, וכמו כן באומר נכסי לפלוני ואחריו לבן אח ואחריו לפלוני ומת אחיו קודם שמת המקבל הראשון וכשבאו הנכסים אח"כ ליד ב"א ראוי לירש בנכסים אלו כיון דאז מת אביו אח הנותן, אם גם בזה אמרינן דנחלה אין לו הפסק, דאף דהריב"ש כתב בשו"ת (סי' קס"ז) דבאמר נכסי לפלוני ואחריו לבני דא"י להפסיקו ממנו, י"ל דוקא היכא דבשעת מתנתו הי' ראוי לירש, בזה אמרינן דזוכה משום ירושה, אבל כל דבשעת נתינה לא הי' ראוי ליורשו, וכבר חל עליו שם המתנה לענין אם יהי' אחיו חי דמ"מ יקח הוא הנכסים מדין מתנה, בזה י"ל דיש לו הפסק, או דנימא דכל שעתה בשעה שהנכסים בידו הי' ראוי לזכות בהם משום ירושה ואין לו הפסק: ואף לשיטת הרמב"ם דבאומר בפירוש לא משום ירושה רק משום מתנה יכול להפסיקו, וה"נ בנ"ד כיון דאותו שעה שנתן הי' אביו חי, ולא הי' בכחו להורישו, ובודאי גמר ונתן לשם מתנה, מ"מ י"ל דדוקא בעוקר במפורש זכות ירושתו, משא"כ בסתם י"ל דכוונתו שיזכה בכל זכיות שבעולם, וכשמת אחיו זכה בהן מדין ירושה: ומדברי הרמב"ם שכתב דבבריא שנותן נכסי לבני ואחריו לפלוני דמהני וביאר הה"מ (פי"ב מהל' זכיי') הטעם כיון דבבריא א"י להנחיל רק מדין מתנה ולא משום ירושה, הרי אף שאח"כ כשמת אביו יש לו גם זכות ירושה, מ"מ נפסק ממנו לפלוני, וה"נ בנ"ד, הא כבר כ' המהרי"ט בשו"ת (ח"ב סי' ו' וסי' ע"ד) דדברי הרמב"ם רק בבריא שנותן לבן בין הבנים, אבל בנותן לבנו יחידו לא זכה אחריך, א"כ אין ראיה לנידון דידן דדוקא התם דגם עתה מחזיק הנכסי' רק בתורת מתנה, לא בתורת ירושה, דלענין ירושה כל אחיו שוין בו, משא"כ בנ"ד דעתה יכול לזכות בו גם מדין ירושה יש לומר דאין לו הפסק וצ"ע. ובעיקר דברי הה"מ תמוה לי מאד, למה הוצרך להמתיק הטעם כיון דבריא א"י להנחיל הוא רק מקבל מתנה ובמהרי"ט תמה ע"ז הא הוא איבעיא דלא אפשטא בבריא איך, ומספק לא יזכה אחריך, הא בפשוטו כיון דבאמת קיי"ל מספיקא דאיבעי' דא"י להנחיל, וא"כ המתנה אינה מתקיימת, ולא זכה בהן המקבל רק בקנין ובמעכשיו, ובכה"ג דזכה מחיים בודאי זוכה משום מתנה, ואף בשכ"מ כה"ג במעכשיו ובקנין שם מתנה עלה, כמ"ש הש"כ (סי' רמ"ח ס"ג): ואף דדברי הש"כ תמוהים לי במ"ש וכ"כ מהר"ם ס"ז בהג"ה דמה זו ראיה, הא בהג"ה מיירי באומר ואחריך לפלוני מהיום, ומהני מהיום שיכול להפסיקו כיון דהב' זוכה למפרע, אבל הכא לענין שנתן הראשון מהיום, י"ל דירושה אין לה הפסק, אבל מ"מ לכאורה הדין כן מסברא, דכיון דמקנה בקנין מהיום, א"כ ע"כ מדין מתנה דמדין ירושה א"י לזכות במהיום, וא"כ כמו דאם בריא א"י להוריש דל"א בי' נחלה אין לה הפסק כיון דזכה בתורת מתנה, אף דלאחר שמת האב ממילא יש לו זכות יורש ג"כ, ולמהרי"ט מיירי בבן בין הבנים דכבנו יחידו כיון דאלו לא נתן לו כלל היה נוטל משום ירושה ממילא שם יורש עליו, אבל בבן בין הבנים, דאלו לא נתן לו הי' חולק עם אחיו, מש"ה כיון דזוכה רק ע"י מה שנתן לו אביו ואביו נתן לו בדרך מתנה להרמב"ם בפירש לא משום ירושה, ולרשב"ם בפירש לשון מתנה, מש"ה יכול להפסיקו, א"כ ה"נ לפי הצד דבריא יכול להנחיל, מכל מקום בנותן לו בקנין ובמהיום דמקבל בתורת מתנה, ואלולי המתנה היה חולק עם אחיו שוב לא שייך ביה לומר דאין לו הפסק, וצ"ע לעת הפנאי. ידידו דו"ש. הק' עקיבא במ"ו הרב ר' משה בשולי המכתב ואודיעו מה דמתקשה אני בענין זה בסוגיא (דף קכא). דמאי פרכינן ולר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל יכיר למ"ל, הא במה יכול להקנות מעות שיפלו לו דלית בהו קנין רק משיכה או הגבהה או חצירו דבקנין סודר הא אין מטבע נקנה בחליפין, וקנין אגב הא כתבו התוס' בב"ק (דף י"ב ע"א) דהוא רק דרבנן אם כן במעות שלא באו לעולם אין שייכות להגבהה ומשיכה וחצר ובמה יקנה: