רבי עקיבא איגר קיט

במקום אונס מקבלים שלא בפני בע"ד, דלדבריו בתשו' דאפילו בנפשות ממש מקבלים, מכ"ש בעדות נשים לאסרה על בעלה, ולדבריו בחידושיו הנ"ל, כיון דדאורייתא רק בנפשות י"ל דעדות נשים כממון דמי וכנ"ל זולת לדעת הרא"ש בתשו' הנ"ל נ"ל ברור מדהוצרך לומר דחז"ל הפקיעו לממוניה לשוי' קב"ע שלא בפניו עדות מעליא מזה מבואר דס"ל להרא"ש דמדאורייתא אף בממון בעינן קב"ע בפניו, ורק הפקעת חז"ל מתקנת חז"ל הוא, וא"כ בעדות נשים דל"ש הפקר ב"ד הפקר י"ל דלעולם בעי בפניו דוקא, ועי' בב"י חוה"מ (סי' כ"ח) אחר שהביא דברי הראב"ן שהוכיח מדמקבלין עדות שלא בפניו במקום אונס, מוכח דבדיעבד מהני קב"ע שלא בפניו, וכ' עלה הב"י וז"ל והרא"ש בפסקיו גם בתשובה לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו דיעבד פסול, וטענת הראב"ן דהוא מדרבנן וקרא אסמכתא, והם אמרו דבמקום אונס מקבלין ובליכא אונס אפילו דיעבד פסול וכ"כ הר"י דודי בשם הרשב"א, עכ"ל, ותמיה לי מאד דהרי דברי הרא"ש בתשובה ברור מיללו, דס"ל דמדאורייתא בעי בפניו והר"ר דורא"ן שכ"כ בשם הרשב"א אפשר דהיינו בשיטת הרשב"א בחידושיו הנ"ל דבד"מ הוי רק אסמכתא, אבל הרא"ש בודאי לא ס"ל כן וכנ"ל, והב"י בעצמו הביא שם דברי הרא"ש הנ"ל, וגם אמאי סני ליה להב"י בטעם הרא"ש בפשוטו דבאונס הפקיעו חז"ל לממוניה לשוי' עדות שלא בפניו עדות מעליא, אבל שלא במקום אונס דלא הפקיעו קיימא אדאורייתא, דהעדות לאו כלום הוא, אא"כ היה בפני בע"ד וצע"ג ומצאתי אח''כ בתשובת הרדב"ז (סי' ז') וז"ל, וכד מעיינת שפיר תשכח דאע"ג דלא בעי' שלחו לו ולא בא בהדי הנך, חדא מהנך מיהא בעי אבל היכא דאין התובע חולה וגם אין העדים מבקשין לילך למה"י לכ"ע אין מקבלין אף היכי דהנתבע אינו בעיר וכו', ותו איכא למפסל הך סהדותא משום דהוא למיסר אתתא והוי כד"נ, ואפילו חלה אין מקבלין, עכ"ל, ולפ"ז לענ"ד דבר זה לקבל עדות לאסור אשה על בעלה שלא בפני בע"ד במקום אונס תליא במחלוקת הרא"ש והרשב"א הנ"ל וכמו שביארנו, עכ"פ בנ"ד דהיה אפשר להמתין עד שיבא הבעל, לא היה כח ביד הב"ד יפה לקבל עדות שלא בפני הבעל. גם עתה שכבר נעשה מעשה, יש לדון טובא, דהרי דעת רוב הפוסקים דאפילו דיעבד לא מהני קב"ע שלא בפני בע"ד, וכמו שהאריך מהרש"ל בשו"ת (סי' ל"ג) וברמ"א בתשו' הנ"ל הוסיף דלאסרה על בעלה דכנפשות דמי לכ"ע אפילו דיעבד לא מהני, וכ"כ בפשיטות בתשובת פנים מאירות (ח"א סי' כ"ד), וכ"כ בתשו' עבודת הגרשוני (סי' ג'), ואף לפמש"ל דלהרשב"א בחידושיו י"ל דלענין קב"ע שלא בפניו עדות נשים לממון מדמינן, מ"מ הא הרשב"א מכת הסוברים דאף בממון דיעבד לא מהני העדות, דאף דשלחו לה ולא באה מ"מ י"ל כיון דמדינא לא היה ראוי להב"ד לקבל העדות כיון שהוא שלא בפני בעלה וכנ"ל, א"כ עשתה כדין במה שלא רצתה לבא לקב"ע בפניה שלא בפני בעלה וליכא למקנסה על זה, ואף לגבי דידה לא מהני הקב"ע . אולם עכ"ז קשה לי להקל בדיעבד, כי דעת הראב"ן וסייעתו דבדיעבד מהני קבלת עדות שלא בפניו ואולי גם לאסרה על בעלה כן, וזהו דעת החכם ר' נפתלי הירץ בתשו' רמ"א הנ"ל, גם מה שכתבתי לעיל דאף דלהרשב"א בחידושיו י"ל דעדות נשים כממון, מ"מ הא הרשב"א מכת הסוברים דאפילו בממון לא מהני בדיעבד, אינו מוכרע, דלעומת זה י"ל כיון דלהרשב"א בחידושיו הנ"ל כל עיקר החיוב דקב"ע בפניו בממון הוא רק דרבנן, א"כ י"ל דוקא בממון אלמוה לתקנתם ועשו חיזוק דאפילו בדיעבד לא מהני משא"כ לאסרה על בעלה אוקמי אדינא דאורייתא ומהני הקב"ע בדיעבד גם בשיטה מקובצת בב"ק ר"פ הגוזל בתרא כתב בשם הרב המאירי וז"ל, וכן הסכימו דבענין איסור מקבלין עדות שלא בפניו כגון שהעידו עדים שלא בפניה דנתקדשה לאחר או נטמאו טהרותיו שזכות הוא לו לאפרושי מאיסורא, עכ"ל, א"כ לכאורה גם לאסרה על בעלה הכי הוא דזכות הוא לו, אף דנראה דלאו הלכתא הכי, דרוב הפוסקים חולקים ע"ז, וכמו שראיתי בתשו' מהר"י אדריב"י וז"ל, וכן נראה מתשו' הריב"ש בקדושי מורינה ואני מעיד שכן הי' בעת מה' יעקב בירך ז"ל על מעשה שהיה וכמהם בן סיד ז"ל אלא דהם הפריזו על המדה לקב"ע שלא בפני בע"ד לאוסרה על בעלה, ואני וחבירי חלקנו עליהם בזה, אבל בעדות שנתקדשה מקבלים עכ"ל, הרי הסכמת הגאונים אלו זצ"ל דלאסרה על בעלה אין מקבלין שלא בפניו, וכדעת הרא"ש בתשובה הנ"ל וכוותייהו הורה לנו הרמ"א, (בהגהת ש"ע סי' י"א ס"ד) א"כ בודאי אין לזוז מזה, אך מ"מ לענין דיעבד דבלא"ה לדעת הראב"ן מהני דיעבד הקב"ע שלא בפני בע"ד וכן ראוי לדון להרשב"א בחידושיו הנ"ל דלענין איסורא אוקמוה אדאורייתא דמקבלין עדות שלא בפניו, חוץ מנפשות ממש, ובצירוף דעת המאירי הנ"ל א"א להקל בדיעבד לבטל הגב"ע שלא בפניו ועתה נבא לדון בגוף העדות אם יש כדאי לאסרה על בעלה, הנה אם נדון אותם לעידי כיעור אף דבש"ע אה"ע (סי' י"א) פסק בהג"ה דאין מוציאין אשה מבעלה אא"כ בצירוף קלא דלא פסיק לעידי הכיעור, וכפי הנראה בנ"ד לא מקרי קלא דלא פסיק כמו שכתב מעכ"ת וז"ל והכא לא היה קלא דל"פ, ואף דהוי, לא הי' קדל"פ שזנתה אלא שרהוטה אחריו, ואף דלאחר הגדת הערלית שיצא הנטען בהשכמה מהקאמער שלה, יצא קול דל"פ שזינתה זהו לא מהני דהוי קול היוצא מפס"ע, גם הקדל"פ שזינתה דיצא אחר דאשתהי הולד לא מהני, דמוכחא מלתא דמשום דאשתהי דנו כן ויצא הקול, עכ"ל, ואם הדברים כן הדין עמו כמ"ש רש"ל בתשו' הנ"ל והובא בב"ח וב"ש סימן הנ"ל, וכ"כ גם כן הרמ"א בתשו' סי' הנ"ל דאין לאסור ע"י קדל"פ היכי דידוע לנו דעפ"י עדות רעוע נעשה הקול, עכ"ל, אך מ"מ הא כתב הר"מ בתשו' מיימוני נשים (סי' כ"ה) וז"ל ובנ"ד אלו היה שם עדי כיעור כל אפים שוים דאסורה לבעלה, כיון דעדים ראו הכיעור וילדה כמו כן לסוף יב"ח, בהא ודאי לא אכשר רבה תוספאה, דכיון דאיכא ע"כ לא אמרינן דאשתהויי אשתהי עכ"ל, והכי פסקינן להלכה בש"ע אה"ע (סי' ז' סי"ז בהג"ה), והיינו ממש נדון דידן דילדה לסוף י' חדשים וג' שבועות אולם עדיין אינו ברור לענ"ד לדונם לעידי כיעור, כי מה שהעיד הא' שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד, אין לדמותו למ"ש הרמב"ם (פכ"ה מהל' אישות ובש"ע סי' י"א) או שהיו שניהם יוצאים ממקום אופל, כמ"ש בשו"ת רש"ל (סי' ל"ג) וז"ל והעדות הג' שהגאונים (ר"ל הרמ"א ז"ל בשו"ת הנ"ל וסייעתו החתומים שם שכ' וז"ל אך בעדות הג' צריך דקדוק, כי אותו העדות הוא דבר מכוער מאחר שהעיד שראה אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל בחצי הלילה, עכ"ל] דממו זה לכיעור, אומר אני אף שהוא כיעור להתרחק ממנו, מ"מ אין זה כיעור לאסרה על בעלה, דאינו דומה כלל למ"ש הרמב"ם שניהם יוצאים ממקום אופל, דהתם פירושו מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר, משא"כ בנדון זה שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצוים בעיר הגדולה כולה ושומרי העיר סובבים תמיד אין זה סתר של כלל עכ''ל. גם המבי"ט כ' בשו"ת (סי' רפ"ז) וז"ל, מקום אופל היינו דבאותו מקום אופל לא היה דרך לשום אדם שאינו דר שם לכנוס באותו מקום אופל, דומיא דמעלין זא"ז מן הבור וכיוצא בו שאין דרך לכנוס לבור, וכן נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הוא מקום יחוד וסתר כיון שהוא בית מוקף מכל צד, ואין שום אדם יכול לכנוס ולראות מה הם עושים, ובנידון זה הוא מוכן לעוברים ושבים, וא"כ אין זה מכוער שיהי' הדברים מראין שהיה שם עבירה, אדרבא הדברים נראין שלא היה שם עבירה בפועל, כי אף על פי שנכנס בהם רוח שטות לא יעמדו לעשות עבירה בפועל במקום עוברים ושבים, עכ"ל, גם החכם מה' נפתלי הירץ ז"ל הובא דבריו בשו"ת רמ"א (סי' י"ז) כ' על פסקו של הרמ"א ז"ל וסייעתו וז"ל, אשר נתחבטו שלשה הרועים בעד האחרון שראה אותם עומדים אצל הפתח פתוח ברחוב העיר באישון לילה, והסכימה דעתם שהוא עידי כיעור כמ"ש הרמב"ם שניהם יוצאים ממקום אופל, ול"נ שאינו