רבי עקיבא איגר קח

קרובים בנשותיהם מקרי תחילתו בפסול, דאל"כ הא משכחת דבא עליה בפני ב' עדים קרובים בנשותיהם דלענין יבום לא הוי עדים, דבשעת מעשה היו קרובים בנשותיהן ואח"כ נתרחקו ומעידין שקדמה שכיבתו אע"כ דמקרי תחילתו בפסול, ולא מהימני ג"כ לענין קדמה שכיבה דתחילתו בפסול עוד יש לחוש בנ"ד למ"ש הב"ש שם, דלהרא"ש דבעי דוקא הגדה א"כ זהו רק דאין הב"ד פוסקים על העדות, אבל לענין קדושין דתיכף חלו הקדושין בשעת ראיה וא"כ במודים להדדי הוי כמודים שנתקדשה בפני עדים כשרים. והוא לכאורה סברה עצומה וכמעט אין מקום לצדד בהיפוך, אף דהריטב"א פ"ב דקדושין בסוגיא דהן הן שלוחיו כ' בהיפוך דבקדושין כיון דתליא הכל במעשה הקדושין אם יחול תליא בראיה לחוד, וגם בלא הגדה בטלה כל העדות מ"מ כיון דתוס' והרא"ש ס"ל דגם בקדושין בעי הגדה, ממילא קודם ההגדה כבר נתפסו הקדושין ואיך יתבטלו אח"כ. ומ"ש ידידי הגאון הנ"ל נ"י דבנ"ד ל"ש זה, כיון דמכחשת להעדים, והב"ד א"י לדון על עדותן אנכי מסופק מאד אם בנ"ד היא מכחשת להעדים, כי מעכ"ת כתב בלשונו שאמרה שלקח הנער ידה בחזקה ועשה דבר נבלה כזאת, והיתה היא עומדת ומשתוממת, וחיל ורעדה אחזתה ומחמת הבהלה דבק לשונה לחכה, ואזנה השעה ולא שמעה מה שהוא אומר ומיד לקחה הטבעת וזרקה על השולחן של שר המשקים, עכ"ל, ובזה איני יודע המובן אם אמרה שתיכף כשנתן לה הטבעת זרקתו, בזה הוי באמת מכחשת עדותו, אבל אפשר דאמרה כך דבתחילה היה לה גודל רעדה, ומחמת זה נבהלה ונשתוממה ולא ידעה מה שהוא אומר, אח"כ תיכף כשנתיישבה דעתה ושמה על לבה שהוא ענין קדושין, זרקה הטבעת מידה ובזה יש לדון טובא דלא הוי הכחשה, דאלו עדים פסולים מעידים שקדשה פלוני בפני עדים כשרים והלכו למה"י ובמקום שהיה ראוי לשמוע קולו, והיא אינה אומרת להד"ם, רק אומרת שמחמת הבהלה לא שמעה כראוי התיבות שאומר, או דלא הבינה שהוא ענין קדושין כיון דאלו הי' ב' עדים כשרים מעידין על מעשה הזה והיא אומרת כן אינה נאמנת בלא מגו כמ"ש הרשב"א בשו"ת [סי' אלף קע"ט ופסק כן בהגהת ש"ע סי' מ"ב ס"ד] והיינו כן באומרת דלא שמעה, וכן באומרת לא הבינה מבואר בב"י רסי' כ"ז) דא"נ כיון דלשון הרי את מקודשת הוא לשון המורגל וידוע, ואולי הוי כמו אנן סהדי וגם במקום מגו אינה נאמנת] א"כ ה"נ כיון דמודית להעדים הפסולים, אלא דאומרת דלא שמעה א"נ אלא מדין מגו ובזה ליכא מגו דלהד"ם, דלא ניחא לה להכחיש עדים פסולים כמ"ש הרא"ש בשו"ת (הובא בש"כ חוה"מ סי' נ"ח סי"א) ולמד לה מההיא דב"ב (דף ל"ג) לקוחה בידי לא מצית אמרת, דאיכא קלא. ואם נימא כן ה"נ בנ"ד לפי סברת הב"ש דהקדושין נתפסו בשעת הראייה א"כ כשמעידין העדים ואין הב"ד יכולים לפסוק על עדותן הוי רק כמו עדים פסולים מעידים דנתקדשה בעדות כשריה והלכו למה"י ואינה מכחשת המעשה רק אמרה דלא שמעה בזה א"נ אלא במגו והכא ליכא מגו, וכנ"ל [ומ"מ באומרת שלא שמעה חיתוך הלשון מחמת הבהלה, י"ל דל"צ לדין מגו אלא דהיא טוענת דלא שמעה, ואולי באמת לא אמר לשון קדושין ודוקא בב"ע כשרים מעידין דידעו בבירור שאמר הקדושין, אלא דבאה לומר דמ"מ היא לא שמעה בזה צריכים למגו, אבל בעדים פסולים כמו נ"ד דהב"ד א"י לפסוק על עדותן י"ל דדבריה על עיקר הקדושין דשמא לא נעשה המעשה היינו דדלמא לא אמר כלל ענין קדושין, אף דאומרת דתיכף כשנתישבה דעתה והבינה שהוא ענין קדושין, היינו דמסתמא היה ענין קדושין, אבל מ"מ שמא לא אמר כראוי נוסח הראוי דמהני לקדושין אבל באומרת דלא הבינה בזה בודאי א"נ אלא במגו. זולת דנידון מכח ס"ס, כי המהריב"ל בשו"ח (סי' ג' וסי' ע"ט) כתב דלדברי רבינו האי והרשב"ם ז"ל אין הכרח לדינא דשו"ת הרא"ש הנ"ל, ורשד"ם בשו"ת חה"מ (סי' נ"א) כתב דהרשב"ם ושאר פוסקים ס"ל דמגו במק"ע פסולים אמרינן, א"כ י"ל דהוי ס"ס ספק כהפוסקים דבראיה לחוד נתבטל עדותן ספק דמגו במק"ע פסולים אמרינן, אך מ"מ קשה עלי להקל מטעם זה, כי לעומת זה יש כעין ס"ס להחמיר ספק כדעת מקצת הגאונים דקורבת אם פסול רק דרבנן ס' דלא מקרי נמצא א' קא"פ כיון דמודים ומגו במקום עדים פסולים לא אמרינן. גם המהר"א ששון (סי' ק"א) השיג על המהריב"ל הנ"ל, דנהי דלהרשב"ם ור"ה אין הכרח לדינא דהרא"ש, מ"מ אין הכרח דפליגי בגוף הדין [ולמעכ"ת הי' לו להעתיק לשון האשה בלשונה ממש, ולא להעתיקו בלה"ק דנולד מזה ספק בכוונתה, ואולי מסתמא עשה כן מעכ"ת לשלוח כזה להגאב"ד גלוגא נ"י והי' מפורש דמכחשת ממש, ואומרת שזרקה מיד החפץ וגם לדון מכח קבלת עדות שלא בפני בע"ד אשר כבר הארכתי בזה במקום אחר, קשה מאד, כי להפוסקים דקב"ע שלא בפני בע"ד הוא רק דרבנן, א"כ אין שייך להקל בקדושין, גם למ"ש הרשב"א בחי' בב"ק (פ' הגוזל) דהא דמקבלין עדים שלא בפני בע"ד במקום אונס משום דבדאורייתא הוא רק בנפשות דוהועד בבעליו כתיב גבי מיתת השור דכמיתת בעלים הוא עיי"ש, א"כ ממילא קדושין דמי לממון כמו דס"ל להרבה פוסקים לענין עדות מיוחדת, כיון דמדאורייתא רק בנפשות כתיב לא משוינן קדושין לנפשות, גם למ"ש לעיל בשם הרא"ם דכתב בשם הרשב"א קדושין אינו בכלל נפשות והראנ"ח בשו"ת (ח"ג סי' כ"ח) כתב, והמקובל אצלינו מפי סופרים ומהר"י הבריבי ז"ל כתב בשם הרדב"ז ושאר גדולי הדור דבעניני איסור אישות ל"ש לומר קב"ע שלא בפני בע"ד שהב"ד עצמם הם הבע"ד, עכ"ל, וכן הוא בשו"ת דברי ריבות (ססי' ד') ועי' תשו' לחם רב (סי' כ"ג) א"כ קשה מאד להקל, זולת לדונו בס"ס ספק דבראיי' לחוד תליא, או דמגו במקום ע"פ אמרינן ספק דבעי קב"ע בפני בעל דין בקידושין. ועדיין צ"ע, דהא אם נדון דלא מכחשת ולא אמרינן מגו במקום עדים פסולים כדעת הרא"ש הנ"ל, ממילא אינו מועיל מה דהוי גב"ע שלא בפני בע"ד דמ"מ נתקיימו הקדושין בראיי', אלא דטענה דלא שמעה וא"נ כיון דליכא מגו, באופן דמצד דאפשר דמקרי בנ"ד לא ידע בפסולו, וכן מצד דאפשר דלא הוי הכחשה לבי נוקפי מאד בזה, ואם יבורר שהי' הכחשה ממש בזה לגבי חשש האחד דלא ידע בפסולו בזה י"ל דהוי ס"ס ספק כאינך פוסקים דלא בעי ידע בפסולו, ס' דגב"ע שלא בפני בע"ד לא מהני ועדיין צ"ע לדינא, ידידו: עקיבא גינז מא"ש סימן צה לכבוד ידידי מחותני הגאכ"ד דק"ק לאסק הרב רבי מאיר צילך נ"י ע"ד הענין בזונה מינקת ויש דוחק וחשש עיגון שהאריך כבודו למצוא כחא דהיתרא להשיאה, וקרא אלי לחוות נטיית דעתי בזה. הנה בהגהת מרדכי (פ"ד דיבמות) כ' דהר"ר מרדכי טורוויש התיר למעשה בזונה מינקת, ואף ר"ת שאוסר בגרושה דהוא כופה אותה להניק ובזונה מי יכפינה, ביאור הדברים, דשם מקודם לזה הביא דברי הסמ"ג שדן היתר בגרושה משום דתני נתגרשה אינו כופה ולא הודה לו ר"ת כיון דבמכירה כופה אותה והיינו דממילא ה"ה באינו מכירה אם אינו מוצא מינקת אחרת, וא"כ תמיד משתעבדא ליה שמא לא ימצא מינקת אחרת, וכיון דגם לר"ת תליא בשעבוד הנקה מש"ה בזונה דאין מי שיכפינה מותרת, וכזה ממש כיון הר"י מינץ בתשו' (סי' ה') עצמו ואך בהגהת מרדכי כתב עלה ולא הודו לו חכמים דמ"מ הב"ד יכופו אותה. תו כתב בהגהת מרדכי שם דמדברי תוס' בשמעתין דהוכיח ר''ת