רבי עקיבא איגר תנינא עח

עד שיכתוב השטר, מ"מ כיון דאם פירש אי בעי בכסף אקנה, ה"נ בנשבע שלא יחזור הוי כמו פירש דמסתמא אין רצונו לעבור על שבועתו, ואף להמ"ל שחולק עליו, י"ל התם דרז"ל ירדו לדעת אינשי דאין גומרים ומקנים בלא כסף ולא מטעם ספיקא רק דודאי כן הוא, מש"ה לא מהני השבועה אבל הכא דבלא"ה ספיקא בכוונתו י"ל דהוי גלוי דעת ואומדנא דמוכח דאין רצונו לעבור אשבועתו ולזו נתכוון, ושמעתי שחכם אחד רצה להקל מטעם זה, ומעכ"ת דחה דבריו מהגהת מיימוני הנ"ל, דכתב דבסברת ר"ת דודאי למשודכת נתכוון, כיון דחל עליו החרם ותקנת הקהלות, הרי דמיירי אף באיכא חרם, ואעפ"כ חלקו על ר"ת ז"ל, ונ"ל אי משום הא לא ארי', די"ל דוקא חרם הקהלות דלא הוי כ"כ איסור דאורייתא דהוא רק כעין קללות ושמתא כמ"ש הרא"ש בשו"ת כלל ה'. וגם אם יתן הקנס יפטור מחרם הקהלות, כמ"ש הט"ז יו"ד (ססי' רל"ו) בשם מהרי"ו, אבל עכשיו דכותבים שיקבל על עצמו בחרם ובשד"א והקנס לא יפטור את החרם, י"ל דהוי אומדנא דמוכח טובא

אולם יש לדון טובא, דגם למנהגינו לא מקרי עובר על השבועה דהא ידעינן דלא נשבע בשום דבר, וכמ"ש הסמ"ע (סי' ע"ג סי"ח) ואף דכתב שם בכתב שנשבע בפועל מהני, כבר חלקו עליו בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קנ"ב דאין בזה שום חומר ועונש שבועה, א"כ נסתלק עמוד ההיתר בזה, ולא נשאר לנו לדון רק די"ל בעסוקים באותו ענין במקום שנתן בשתיקה מהני דלא מגרע דבורו, וכמ"ש הר"ן להדיא בהך תוספתא, וגם בחה"מ לא נזכר ההיפוך דמ"ש והיו עסוקים בה י"ל דמיירי שהפסיקו מענין זה, אלא שעסקו בה כבר, ומה דלא דחה ג"כ ראיה מהתוספתא דמיירי בעסוקים באותו ענין ממש, והו"ל למנקט רבותא יותר אף בשדכו גדולה לקטן וקטנה לגדול, וכ"כ המהרי"ט בחדושיו, אולם הרי כתב הד"מ בשם המרדכי דאף דעסוקים באותו ענין לא מהני, והב"ש כתב דמשמע כן מלשון הח"מ הנ"ל שכתב והיו עסוקים בה, משמע אף בקדשו מיד, אף אם נדון נ"ד לעסוקים באותו ענין כיון דקודם החופה קבלו קנינים שבין איש לאשתו ונכתב הכתובה הוי לי לאנתו, ומאז עסקו הכל בענינים אלו הוצאות לחופה וכדומה, מ"מ מי יכריע להקל נגד הד"מ ופשטא דהש"ע, ע"כ לדעתי הקלושה אין בזה שום היתר

ומ"ש לעיל לרב דסבר אסור לקדש בתו הקטנה נסתר סברא לא שביק אינש וכו', היטב הקשה על זה חד מחבריי' נ"י דאיך אמרינן קדושין (דף נ"ב) דלרב ספוקי מספקא ליה אי כאביי או כרבא, הא לרב לשיטתיה א"א לומר כרבא, זולת דנדחק דבאמת הא דא"ר אסור לקדש את בתו וכו' רק מספיקא ס"ל כן, וגם עכ"פ עדיין בעיקר הדבר נעלם ממני הטעם, כן נראה לענ"ד

תשובה ע לידידי הרב רבי זכרי' מענדל נ"י בק"ק ליסא

ע"ד ספיקתו במה דפסקינן בש"ע אה"ע (סי' צ"ט בהגה"ה) דא"י לסלקה מבגדים במעות, אלא היא נוטלת אותן בשוויין, אם נימא כן גם בתכשיטין כלי כסף וכלי זהב, דיש לדייק מלשון הריב"ש שכתב דבזה לכ"ע שמין בגרושה דמלישנא שמין משמע דא"י לסלקה מהם, וכדדייק כן הח"מ סק"ד ממשמעות לישנא דהטור לענין בגדי שבת וי"ט עכ"ד

מסתברא דיכולים לסלקה מהם, דהריטב"א דייק להך דינא דא"י לסלקה, מבגדים מלישנא דהש"ס דקאמר בגדי אלמנה שמין וכו' דמלישנא שמין משמע דהיא מחזקת אותם, א"כ אין לך בו אלא חדושו דהיינו בגדי חול להרמב"ם וכמו כן להרא"ש והטור, דס"ל דגם בבגדי שבת בגרושה אין שמין, דגם בהם אמרינן כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה, הרי דסוגיא דבגדי אלמנה מיירי בבגדי שבת, א"כ ממילא מלישנא דשמין משמע דגם בבגדי שבת שמין ומחזקת אותם, וזהו כוונת הח"מ במ"ש וכ"ה משמעות לשון הטור, היינו כיון דהטור כתב ל"ש בגדי חול ל"ש בגדי שבת, משמע דחד דינא אית להו דסוגיין מיירי בכל בגדים, וא"כ ממילא דיוקו של הריטב"א הנ"ל שייך ג"כ אבגדי שבת דמיניה מיירי הסוגיא לדעת הטור, אבל להרמב"ם באמת בבגדי שבת מסלקין לה מהם, כיון דהסוגיין לא מיירי מזה, ויעויין בספר כתובה להגאון פפד"מ נ"י שנקט ליסוד פשוט דלס"ד דמקשין דפריך לרב מההיא דאין להקדש בכסות אשתו, ע"כ דס"ל להמקשן דמסלקין אותה, דאל"כ לא פריך מידי, דמש"ה אין להקדש בהם כיון דהם קנויים לה ויכולה ליתן דמיהם עיי"ש, הרי דס"ל היכי דיכולה ליתן דמיהם אין ההקדש חל, א"כ להרמב"ם דמשמע דבכסות אשתו חל ההקדש בבגדי שבת כדס"ל להרמב"ם דבע"ח גובה מהם, וכדמשמע להדיא מלישנא דהה"מ פ"א מהל' מלוה במ"ש וראיתי מי שכתב וכו' ואם הקדישו והעריך וכו' משמע להדיא דלהרמב"ם יש להקדש בבגדי שבת, א"כ מוכח דמסלקי לה מהם, דאל"כ איך חל ההקדש, ואף דיש לפקפק על דברי הגאון נ"י די"ל דאין קנויים לה אא"כ תתן דמיהם וכ"ז שאינה נותנת דמיהם צריכה להחזיר, א"כ עדיין מקרי עכ"פ לענין זה נכסי הבעל דקנויים לו דמיהן דיש לו זכות בהם לדמיהם, א"כ חל ההקדש כמו במקדיש שור לדמיו, וידידי המל"ח החתן המופלג כה"ר אברהם משה נ"י רצה לדון דיש להבעל בהם קנין שיעבוד על דמיהם, ולא גרע מקנין שיעבוד במשכון וחל ההקדש] אך מ"מ לענ"ד דברי הגאון נ"י נכונים, אף דחל ההקדש עליהם היינו במקדישם במפורש אבל במקדיש נכסיו סתם אין זה בכלל נכסיו, כיון שאין הגוף שלו רק לדמיו, עיין בהר"ן ר"פ השותפים שנדרו עכ"פ דעת הגאון בהחלט דזה תליא בזה, היכי דיכולה ליתן דמיהם בודאי לא חל ההקדש, א"כ בהכרח דלהרמב"ם בבגדי שבת מסלקים להם מהם, ואף דהמחבר פסק ג"כ כהרמב"ם דבגרושה שאין לה בגדי שבת והרמ"א מדשתק אודיי אודי ליה, ואעפ"כ פסק, דא"י לסלקם מבגדים ומשמע להדיא דקאי גם אבגדי שבת, וכמ"ש הח"מ ג"כ, נ"ל דדעת הרמ"א דהוי ספיקא דדינא ומש"ה בבגדי שבת שמין בגרושה דהיתומים הוי מוחזקים בכתובה ומספק מנכין לה, ובלא"ה צ"ל כן, דהרי הרמ"א בחוה"מ (סי' צ"ט) כתב ויש חולקים, והיינו דבע"ח אינו נוטל בגדי שבת א"כ אמאי סתם הכא כהמחבר דבגרושה שמין אותם, אע"כ דמספק הוא דשמין לה, ובאמת אם שווין יותר מכתובתה, המותר שלה דמספק אין מוציאין ממנה, ודברי הב"ש סק"ד ע"כ היינו רק באלמנה, וכיון שכן שפיר פסק הרמ"א דא"י לסלקה מבגדים אפילו מבגדי שבת דלענין זה היא מוחזקת ויכולה לומר קים לי כהרא"ש והטור דגם בבגדי שבת אין מסלקין אותה, אבל להרמב"ם באמת מסלקין לה מבגדי שבת, א"כ ממילא ה"ה מתכשיטי כסף וזהב להטור והרא"ש דתכשיטי כסף וזהב להטור והרא"ש הוי כמו בגדי שבת להרמב"ם, כן נראה לענ"ד

תו נסתפק מעכ"ת להרי"ף דס"ל בגרושה אין שמין, די"ל דלאחר מיתתה או מיתתו מחזרת אותם, כיון דהשתא בלא"ה היא מופקעת ממנו בידי שמים, זהו ספק עצום, וקצת ראי' לזה ממ"ש הר"ן בשם הגאונים במתנת קרקע הוי שלה לגמרי, ואין שמין לה באלמנותה מההיא דאמרינן לחד מ"ד דבנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות, וא"א דכשתתאלמן או תתגרש צריכה להחזיר למאי הלכתא קנתה לה, עיי"ש, וזהו הלכה פסוקה בלי חולק, ולכאורה יקשה הא לשיטת הרי"ף אזדא לראי' זו, דהא י"ל דקנתה לענין הגירושין דהא ודאי ל"ק דלהריטב"א נ"מ דיכולה ליתן הדמים, זה אינו דדוקא בבגדים שייך דאין דעתו שיפשיטוה ערומה, אבל בקרקע אי נימא דלא קנתה לגמרי צריכה להחזיר גוף הקרקע אלא ודאי מוכח דגם להרי"ף בגרושה אחר שמת הוא או היא