רבי עקיבא איגר תנינא עב

טהורה חל הנדר למפרע, אבל אם אסורה בודאי אף דנמצאת טהורה מ"מ היא באיסור עשה עד עתה ואין איסור חל ע"א, דבזה לא מתלי תלי וקאי, כיון דבעידן שיצא השבועה מפיו, לא חלה כמ"ש הש"ך יו"ד סי' רל"ח סכ"ה. ואין כאן מקום להאריך עוד

והנה אף אם נידון כמ"ש מעכ"ת הגאון ני' דבפשט לו הרגל דיכול לגרשה בע"כ אף אחר חרם דרגמ"ה, מ"מ בנ"ד כיון דנשאת בזה כתב הרמ"א סי' נ"ב דחייב בכל דבר שהאיש חייב לאשתו, ונקטו כל האחרונים הב"ח והח"מ והב"ש לפשיטות ועיקר הסברא נ"ל דהכי הוא, דבארוסה דעדיין לא נתחייב בחיוב הבעל לאשתו אלא דמקבל לנפשיה להשיאה לזמן מוגבל בזה דשניהם התחייבו והתקשרו זה לזה, האב קשר עצמו לשלם לזמן ההוא הנדוניא, והוא קשר עצמו לנשאה לזמן ההוא, הוי כתלאן זה בזה דשנים שנתקשרו זה לזה לעשות כך וכך אם זה אינו מקיים התחייבות גם השני א"צ לקיים ההתחייבות, דהתחייבות לנשאה היינו לזמן פלוני אחר סילוק הנדן, משא"כ בנשאה דכבר נתחייבו חיובי בעל קודם שנעשה כנגדו התחייבות, ול"ש לומר דהוי כתלאן זה בזה, והתחייב רק אחר קיום התחייבות של נגדו, דהא נתחייב בכל דבר במעכשיו ונצטרך לומר דהוי דרך תנאי שמחייב א"ע במעכשיו על תנאי שמסלק לו הנדן ומאן מפיס הרי לא הזכירו ענין תנאי, והוי כב' חיובים, הוא נתחייב לה בכל החיובים ואביה נתחייב לו בנדן והוי כבע"ח דעלמא

מ"ש מעכ"ת נ"י בארוכה לדונו באומדנא, הנה אף אם נחליט זה לאומדנא דמוכח כמו מתנת שכ"מ וכדומה, זהו שייך באם הי' חיוב מזונות וכדומה לאו מתקנת חז"ל, אלא מכח ששעבד לה אנא אפלח אמרינן דאדעתא דהכי לא נתחייב, ועל אופן זה כל האומדנות דאדעתא דהכי לא נתן והוי כמו קנין בטעות, אבל הכא מיד שנשאה מוטל עליו החיוב מזונות, או מדאורייתא או מדרבנן, א"כ אף דהי' יכול להתנות ע"מ שאין לך עלי מזונות מ"מ בשביל אומדנא לא נעשה מעשה חדש ענין תנאי לפטור עצמו, והארכתי בזה במקום אחר בראיות ברורות, זולת דנידון על שורש הנשואין דאדעתא דהכי לא נשאה ובטלה הנשואין, וזה ודאי אינו, דא"כ נימא דבטלו גם האירוסין, כיון דאירסה ע"ד שיסלק לו הנדן, ותנשא לו, והרי במתני' דפשט לו הרגל מבואר דצריך גט, ואף אם נימא דמ"מ הוי אומדנא על חיוב הממון דלא נתחייב אדעתא דהכי, מ"מ לא פקע ממנו חוב העונה, דכמו דא"י להתנות ע"מ שאין לך עלי עונה אם יהי' כך וכך, וכיון דנתחייב בחיוב עונה, ממילא חל חרם דרגמ"ה בלי לגרש בע"כ, ושאני בארוסה דעדיין אין עליו חיוב עונה, וכיון דא"צ לכונסה דהוי כתלאן זה בזה לא חל חרם דרגמ"ה, כיון דאין עליו חיוב אישות, משא"כ בנשואה, ובאמת מסברא זו הי' קשה לי במאי דאסברה לי' לרב בקדשה ע"ת וכנסה סתם דאין אדם בועל וכו' אבל לענין כתובה בתנאי, והר"ן הקשה דהא מ"מ הוי ב"ז משום דכל הפוחת, ותירץ דמ"מ איהו לא משוי ב"ז, וזהו רק בממילא כביאת זנות, או דביאה אירוסין עושה ול"ש בזה כל הפוחת עיי"ש, ואמאי לא הקשו ביותר, כיון דרב ס"ל בר"פ הכותב דבדבר שבבמון תנאו בטל, גם ס"ל דבדרבנן עשו חיזוק כשל תורה, א"כ ממילא במתכה ע"מ שאין לך עלי כתובה תנאו בטל, א"כ איך אפשר לומר דבממון התנאי קאי, הא כי היכי דאין יכול להתנות ע"מ שאין לך עלי כתובה, נימא ג"כ דא"י להתנות ע"מ שיהי' לך מום תהי' לי נשואין בלא כתובה, ובזה אין מספיק תירוץ הר"ן הנ"ל, דממילא הוי ב"ז, הא מ"מ התנאי בטל ויש לה כתובה, ואם נאמר כיון דהטעתו והוא מתנה ומקפיד לא הוי נגד תקנת חז"ל, ומדינא תהי' נפקעת בלא כתובה והתנאי קיים, וממילא גם על קושייתם דהוי ב"ז י"ל הכי דהיכי דרצונו ליתן לה כתובה רק דהטעתו ומהראוי דנפקעת בלא כתובה ליכא ב"ז, והארכתי בזה, עכ"פ לענין חיוב עונה נלע"ד דלא פקע, וממילא חל בזה חרם דרגמ"ה, ובפרט דהרמ"א פסק דחל על הבעל כל החיובים, ומ"ש מעכ"ת דהרמ"א מיירי היכי דיש לו פרנסה ממק"א דליכא אומדנא, זהו דוחק להעמיס כן בכוונת הרמ"א דמסתם סתם ולא חילק, ומי יבא אחרי הכרעת רבינו משה אשר כל יום אנו הולכים לאורו, ובפרט במקום דליכא חולק להדיא, לזה לדעתי קשים הגירושין, זולת מטעם האחרון, שכתב רומעכ"ת דהוי כמורדת כיון דאינה רוצית לילך למקומו, ובפרט בהי' כן תנאי במפורש כשכנסה, וכה"ג כתב ממש בשו"ת לחם רב [הוא בעהמ"ח לחם משנה] סי' נ"ה התיר שם לישא אשה על אשתו. וא"צ לסלק הכתובה, דהיינו התוס' כתובה מסך הנדן והוספת שליש, כיון דלא קיבל הנדן אדעתא דהכי לא נתחייב לה בתוס' כתובה, כמ"ש בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' קס"ט וח"ג סי' רס"ב ממה שנתיר לו לגרשה בע"כ דהמשמעות הפוסקים דבזה לא נסתפקו אם לא גזר רגמ"ה לעולם, ועי' בתשובת ב"י

ומ"ש מעכ"ת נ"י להשיג על מ"ש בתשובת נ"ב דאף מדינא דהש"ס א"א לגרש בע"כ ע"י שליח דהוי תופס, לבע"ח במקום שחב לאחרים, גם אני בעניי דחיתי דבר זה והבאתי ג"כ ראיה מדברי הר"ן פ"ק דגיטין (דף רמ"ד) דאמרינן שוו למוליך ולמביא, דכתב הר"ן דשייך עיגון, דבפעמים ישלח לו השחרור בע"כ דעבד, הרי דיכול לשחרר בע"כ ע"י שליח וה"נ בגט אשה

ומ"ש רומעכ"ת הגאון נ"י בפלפולו ליישב קושיית תוס' פ"ק דמציעא בההיא דכהן שאמר לכהן צא וקדש לי גרושה, בהקדים היסוד קדושין ע"י שליח הוי בכלל תפס לבע"ח, וצריכי לטעמא דמגו דזכי לנפשיה, במחכ"ת זה אינו דדוקא מציאה וכדומה, דהפקר לכל ויוכל כל א' לזכות בלא דעת אחרת, משא"כ בקדושין דבעינן דעתה וכיון שהיא מתרצית לקדש לזה אינו בכלל תופס לבע"ח ופשוט, כן נראה לענ"ד

תשובה סו

נשאלתי אחד שהשיא בתו, ונתן שטר ח"ז כנהוג ומת הבעל והניח בת יורשת, והאשה לקחה איש אחר, והי' לה ממנו בנים ומתה האשה, אח"כ מת הזקן והניח נכסים, ויש לו כמה חתנים לוקחי בנותיו, וכולן לקחו שטר ח"ז שלהם, ובאו לפני האפוטרופסים של היתומה מבעל הא' ומבקשים ליקח ג"כ שטח"ז עבורה, והבעל השני שלקח אם היתומה טען שכבר קבלה האם בעד השטר ק"ז שהי' לה, עם בעלה הראשון, כי הזקן נתן לה הסך לנדן, כדי להשיאה לאיש אחר, ע"כ החזירה השטח"ז להזקן, והשטח"ז הנ"ל לעת עתה ליד בעל השני והוא קרוע, לזה הספק לכאורה אם יכולה האם הנ"ל למחול או למכור זכות היתומה, דהא מלשון ומנוסח שטח"ז נשמע ואנו למדים דהיא אינה יכולה למחול בלי ידיעת הבעל, ולאחר מיתת הבעל הבת במקום אביה עומדת, וא"כ א"י האם למכור או למחול בלא ידיעת היתומה, ע"כ יש לספק אם יכולה היא שטח"ז לאביה כדברי בעל השני, עכ"ד

נראה לענ"ד אם נודע שמחלה לאביה השטח"ז דמהני, אף בנזכר בנוסח שטח"ז, גם הותנה שלא יועיל מחילה ופטורים מבתו וכו', מ"מ מהני המחילה וכדאיתא בש"ע חוה"מ סי' ס"ו סק"ג, אח"כ ראיתי דעמד בזה בספר נחלת שבעה, ומה שתירץ דהא קיבל עליו בח"ח ושד"א וכו' אינו מספיק, דאף אם חייב מכח השבועה, כיון דעכ"פ החיוב עצמו פקע ממילא אין על היורשים שום חיוב לקיים שבועת אביהם, וכדאיתא בש"ע חוה"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה ולזה נ"ל דהמכוון בנוסח הכתובה שלא יועיל שום פטורים, היינו נגד זכות בעלה שיש לו זכות בחוב הזה לאכול הפירות, ומדינא לא מהני מחילתה, ואף דגם בלא כתב כן הדין הכי, מ"מ כותבין