רבי עקיבא איגר תנינא מו

מאד, כי בתשובת מהרח"ש חלק אה"ע סי' י"ט כתב וז"ל, ראיתי עתה בדברי ראב"ח ז"ל בתשובותיו סי' ס"ח וז"ל, המקובל אצלינו מפי ספרים וסופרים והר"י אדריבי כתבו בשם הרדב"ז ושארי גדולי הדור דבעניני איסור אישות ל"ש קבלת עדות שלא בפני בע"ד, שהב"ד בעצמם הם הבע"ד, ובין להקל ובין להחמיר אתמרא ע"כ, ומהר"י אדריבי בתשובה סי' ד' הביא דברי הרדב"ז וז"ל אני סובר דמקבלים עדים שלא בפני בע"ד בקדושין דכ"ע בע"ד נינהו לאפרושי מאיסורא, וז"ל המאירי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד לאפרושי מאיסורא כגון שיש עדים שנתקדשה, וכן נראה בתשו' הריב"ש בקדושי מורינה, והכי משמע בתשובת הרשב"א הכתובה בקונטרסים, ואני מעיד שכן הי' דעת מהר"י ביר"ב, וכמהו' שמואל מדינא סי' ד' וז"ל אלא שהם הפריזו על המדה לקבל עדות שלא בפני בע"ד לאסור אשה על בעלה, ואני וחבירי חלקנו עליהם בזה, אבל בעדות קדושין לא חלק אדם מעולם, חתמתי שמי הרדב"ז, ע"כ לשון מהרח"ש, והסכים שם עמהם, וחשש ג"כ לדעת הפוסקים דגם בד"מ מהני בדיעבד קבלת עדות שלא בפני בע"ד עיי"ש, וכן ראיתי בתשובת מהר"ם אלשיך סי' ק"ד שכתב וז"ל, והן אמת דאלו עיקר הענין הי' על הקדושין החרשתי כי הנה המהריב"ל בתשובה ח"ב סי' ח' הביא תשו' הרשב"א דנראה ממנה דא"צ קבלת עדות בפניו, אלא בממונא אע"ג דאיהו מסיק דהוי ספק מקודשת, וכן הרב מזרחי סבר בקדושין דבעי בפניו, אבל כיון דליכא אלא ספיקא וכו' ע"ש, הרי שהרבה גדולי חקרי לב ס"ל דבקדושין מהני קבלת עדות שלא בפניו, וממילא אינו יכול לחזור מעדותו, זולת דנצרף לזה דעת הרא"ם ומהריב"ל ולדון בס"ס, כן נראה לענ"ד

תשובה מו לכבוד הרב ר' אלי' נ"י אב"ד בק"ק פלעשי. ע"ד שאלתו בנשא מינקת חבירו

הנה בדין שוגג כתב מהרי"ו בשם הא"ז דבנינקת חבירו בשוגג מהני וסגי הפרשה, והתה"ד כתב לחלק דוקא שוגג גמור דלא ידע כלל שהיא מניקה, או בע"ה דלא ידע דין מינקת חבירו, אבל לא ביודע הדין, אלא סמך על איזה סברא להתיר, והמ"ל כתב דמוכח דהר"י אורלייניש חולק על זה ממה דהביא הרא"ש בשמו להוכיח מההיא דפרק אעפ"י, והא התם הוי שוגג גמור בהוראת ר' יוסף עיי"ש, ובאמת החלקת מחוקק נקט סי' י"ג דאפי' הוראת ת"ח שהורה לו כך לא מקרי שוגג גמור, ואזדא לה ראיית המ"ל, וראי' ברורה לזה, דהרי התה"ד בסוף התשובה כתב הגהה אפי' באשת כהן צריך לדקדק היטב בתשובת מיימוני שהשיב מהר"ם למ' יעקב אי סמכינן אחד מד' עיי"ש, היינו דבתחלה כתב דאפי' באשת ישראל יש לסמוך בדיעבד על הגהת מיימוני דבשנה מעוברת ג"כ סגי בכ"ד חדשים, דאף דתלמודא מסיק דוקא באשת כהן סמכינן אחד מד' היינו משום דלאו הלכה פסוקה היא דעת מהר"ם בחודש העיבור עיי"ש, מזה נשמע דבאשת כהן סמכינן על חד מד' אף דהלכה פסוקה דלא כוותיה, ועל זה כתב דצריך לדקדק בתשו' מיימוני אי סמכינן אחד מד', והכוונה על תשו' מיימוני השייכים לסדר נשים סי' כ"ד, דשם כתב דדוקא בההיא דמת תוך ל' יום דמן הדין היה לומר דהלכה כרבנן אלא חומרא בעלמא הוא עיי"ש, ולכאורה תמוה, אמאי לא הביא דמתשובה זו מוכח ג"כ דלא כהא"ז לענין שוגג, דהא שם מבואר דעפ"י הר"ר יעקב עשו כן, וביותר דהמ"ל דייק מדברי התה"ד דס"ל דליכא חולק על הא"ז, דבשוגג לא יוציא, ולזה יפלא אחרי דעסיק בה התה"ד בדברי תשו' מיימוני הרי מפורש חולק על הא"ז, ע"כ דעפ"י הוראת חכם לא מקרי שוגג מעליא, ואזדא לראיית המ"ל

מ"ש מעכ"ת דמ"מ הוי ראיה, דאם הי' סברא לחלק בין שוגג למזיד מנ"ל להר"י אורלייניש להביא ראיה, דלמא ההיתר רק היכי דלא הוי מזיד גמור, ע"כ דאין שום סברא לחלק, לק"מ, די"ל דפסיקא להר"י אורלייניש דאין לחלק בין שוגג עפ"י הוראה לבין מזיד גמור, ואם קידש כנשא הוי לגמרי כנשא, דהא בסוגיא לא מצינו הדין רק בנשא, אלא דבאנו ללמוד קידש מנשא, וכיון דמצינו עכ"פ דקיל יותר קידש מנשא לענין שוגג קצת, מה"ת לן להמציא דקידש יוצא

מ"ש מעכ"ת ראיה מתוס' דהקשו בההיא דלא תתארס ולא תנשא, הא י"ל דנקט לא תנשא לענין אירסה בשוגג זהו ליתא, דהא הך ברייתא ר"מ קתני ור"מ לשיטתי' דקניס בדרבנן שוגג אטו מזיד, כדאיתא בגיטין (דף נ"ד ע"ב) והי' הדין דגם בשוגג לא יוציא, אבל לדידן דקיי"ל דבדרבנן לא קנסינן שוגג אטו מזיד י"ל דבשוגג לא יוציא, ומה"ט יש להקשות על המהרש"א דכתב דקולא בקדשה כיון דבלא"ה אסורה לו אינו לר"מ, דהא ס"ל בסוטה דצריך להוציאה בגט ולא יחזירנה, אף דהתם בלא"ה אסורה לו מדאורייתא עיי"ש, א"כ יקשה על ראייתם מההיא דלא תתארס, הא עדיין ישאר הקושי' דהא התם ר"מ הוא ולדידי' גם קידש יוציא, ובעיקר קושיית מהרש"א נראה לענ"ד לחלק דדוקא בקידשה דמיד כשחלה איסור מינקת אסורה לו ממקום אחר, אבל בההיא דסוטה כשנשא מעוברת חבירו לא היתה אסורה לו ממק"א וחלה הדין דיוציא אותה לא מהני מה שאח"כ נאסרה עליו משום סוטה. ואבאר עוד דלא יקשה עלי דא"כ היאך מחלקין תוס' דבסוטה סגי בהפרשה דבלא"ה אסורה משום סוטה, הא מ"מ כבר נשאה באיסור קודם שהיתה סוטה, והיינו דלרבנן דר"מ דמאותו שעה דפקע איסורא דמעוברת חבירו כגון בהמתין אח"כ אין הדין דיוציא, ה"נ מאותו שעה דנעשית סוטה ונאסרה עליו ממקום אחר הדין דלא יוציא, דאם דנין הכל על אותו שעה שבאנו לדון דיוציא, אבל לר"מ דלעולם יוציא מכח דנשאה באיסור, א"כ אנו דנין על אותה שעה שנשאה דאם הוא באיסור זהו הגורם להוציא, מש"ה אף דעתה נעשית סוטה, מ"מ תיכף כשנשאה באיסור נגמר הדין דיוציא אף שיגיע שעה דאין לחוש לזה, ולא עדיף נעשית סוטה ועברו עליה כ"ד חודש דיוציא

מ"ש להוכיח עוד מדהקשו הראשונים מההיא דהתם יכול להפרישה משמע דהפרשה בעלמא סגי, ולא תירצו דמיירי בשוגג, לענ"ד י"ל דאמאי נקט תקנה דליכא בכל גוונא הו"ל למנקט יותר יכול להוציא דזהו תקנה כוללת לכל גווני, אלא דלדעתי יש לדחות דהך תקנה יכול להוציאה ליתא באשת כהן, והי' הדין דאינה שותה, וכמ"ש תוס' בסוטה, מש"ה נקט יכול להפרישה דזהו אף באשת כהן, ומיירי באמת בשוגג עכ"פ יהי' איך שיהי' הא חזינן דהרמ"א סמך על הא"ז בסי' יו"ד והב"ש כתב ס"ק ל"ד דה"נ לענין מינקת חבירו, ומעכ"ת פקפק מכח ראיותיו דהרבה פוסקים חולקים על הא"ז. מזה ראוי לומר דהרמ"א היקל רק בהבחנה דקיל יותר כמ"ש תוס' בסוטה, [וזהו דעת הרמב"ם דבהבחנה אין כופין לגרש.] לענ"ד הא לפי ראיית מעכ"ת מהרא"ש מהראי' דלא תנשא, הא הרא"ש בודאי ס"ל דאין קולא בהבחנה, דהא ס"ל בתשובה דבהבחכה יוציא ואפילו בכהן, והרי לא מצאנו זה רק במינקת חבירו, א"כ יהא מוכח דאף בהבחנה ס"ל להרא"ש דבשוגג יוציא, גם בממנ"פ אם בהבחנה מחלקין נהי דליכא ראיה מהבחנה למינקת, מ"מ דלמא גם במינקת מקילין בשוגג כיון דעכ"פ חזינן לחלק בין שוגג למזיד ומנ"ל להביא ראיה דקידש לא יוציא, גם הא"ז ותה"ד דברו הכל ממינקת חבירו ומשמע דהרמ"א פסק כוותייהו. גם הא הרמ"א סי"ב כתב ועי' לעיל כיצד נוהגים, והיינו לענין הנזכר שם קולא דכהן וקולא דשוגג, אבל מה שיש לי לדון נגד הב"ש אלו הייתי כדאי, דנראה מדברי הד"מ דסמ"ק בכהן במזיד ובישראל בשוגג בהבחנה בסניף שיטת הרמב"ם דבהבחנה לא יוציא בזה סמכי' על הא"ז בישראל שוגג וכן מקילין בכהן, וה"נ סמכי' במינקת חבירו בקידש דיש סניף שיטת הרמב"ם דדוקא נשא אבל קידש