רבי עקיבא איגר תנינא י

תוס' ב"ב (דף צ"ג ד"ה חייב) ואם היו משאות של אחרים, וע"י נפילת העגלה היו נפסדים, אף אם היה שומר חנם, קרוב הדבר בעיני שהוא חייב לשלם מדין מזיק דהוי קרוב לאבידה דודאי צריך ליזהר ולחוש שמא תפול העגלה ע"י שומירץ הסוסים בלילה, ופוק חזי מה שהחמיר המהר"ם לובלין בתשובה (סי' מ"ג ומ"ד) בענינים שלא לדונו לגרמא. כמו בענין שלפנינו, לזה לדעתי הקלושה, ראשית התשובה יהיה אחרי שנהרגו בנו ומשרתו הנער ולא עשו פירות בעולם, הוא יקים זרע להם, דהיינו שעבור בנו הנהרג יחשוב באם היה זוכה להכניסו לחופה כמה היה מוציא עליו נדן ומלבושים ושארי ההוצאות, ויפריש כפי הסך ההוא שיהיה לקרן קיימת לעולמי עולמים, ומהרווחים יוחזק בן עני לגדלו וללמדו תורה וגמרא עד שיהיה בן ט"ו שנים שיוכל לשלחו ללמוד בישיבה ואח"כ יוחזק מהרווחים תלמיד אחר, וכן לעולם, והתלמידים ההם יקראו על שם בן הנהרג שהוא מחזיקם, ואם ישאו להם נשים ויולידו בנים, הבן הבכור יקרא בשם הנהרג, ועבור הנער המשרת יקבל האיש על עצמו ליתן כל ימי חייו מידי שנה בשנה כ"ה ר"ט ליתן מזה שכר לימוד לבני עניים בשנה הראשונה ישלם לעשרה מלמדים עניים שילמדו יום יום שיעור לתועלת נשמת ההרוגים, ויאמרו נוסח התפלה וקדיש דרבנן גם יפרוש סך מה שמהרווחים ישולם לאיזה לומדים בכל יום היא"צ שיעור משניות, ולהתפלל עליהם ולומר קדיש דרבנן, כל ימי חיי האיש ההוא, ישלח ביום היא"צ שלהם עשרה אנשים על קברם לבקש עבורו מהם מחילה

ובענין סגופים, אחרי שכתב מעכ"ת נ"י שהאיש ההוא סמוך לימי זקנה, לזה ראוי להקל עליו ולזה במשך ג' שנים יתענה ב' וה' וער"ח ועשי"ת ולהשלים התעניתים האלו, ואחרי ג' שנים יתענה בימים אלו הנ"ל עד אחר חצי היום, ואם הוא בדרך ורואה שקשה עליו התענית יפדה התענית בעד ערך ג' פעמים ח"י גדולים שיתן לעניים, וכל ימיו לא ילך לסעודת נשואין, [זולת בסעודת צאצאיו או שהוא שושבין] וכל לילה קודם שהולך לישן יתודה בלב נשבר ובבכיות גדולות ולבקש מחילה וכפרה מהשם יתברך, יקבל ד' תפלותיו וצדקותיו ותעניתיו ברחמים ויכפר לו כפרה גמורה, ונפשות ההרוגים יתפייסו, ויליצו טוב בעדו. כן נראה לענ"ד, ידידו דו"ש. הק' עקיבא גינז מא"ש. תשובה ד לחתן בני ידידי הרב רבי הירש נ"י בק"ק ווילעהן

ע"ד שאלתו, באחד יתום שאומר קדיש על אביו ואמו מבעלי החברא בבהמ"ד, ואחד יתום מאב ואומר קדיש על אביו, ואביו היה מבעלי החברא, וגם הוא עצמו מבעלי החברא, איך יעשו בענין הקדישים

בפשוטו נראה דתלי רק אם החי האומר קדיש הוא מבעלי החברא, אבל לא תליא בנפטר שאומר עליו הקדיש כמ"ש מהר"ם מינץ בשו"ת (סי' פ') לענין אורח ותושב דתלי רק בהחי שאומר קדיש דחיובא דקדיש ותפילה חובת החיים הוא, והביא ראיה מדנהיגי דג' אחים בני אב אחד ויש עוד יתום אחד שאומר קדיש דהג' אחים אומרים ג' קדישים, והאחד אומר קדיש אחד, ואלו היה תלוי בנפטר הי' מהראוי שהג' אחים יחשבו רק כאיש אחד עכ"ד. ובש"ך יו"ד (סי' שע"ו סי"ב) כתב בשם המנהגים דאין נקראים תושבים בשביל אביהם שנקבר שם, ומסתימת הדברים משמע דלא זו בלבד דלא הוי תושב לגבי תושבים אחרים, אלא אפי' לגבי אורחים גמורים לא מקרי תושב, א"כ ה"נ אם רק הנפטר מבעלי חברא לכאורה אין זכות לבנו וקדימה אם אינו מבעלי החברא

אך מסתמא הנהוג שם בפשיטות דהנפטר מבעלי החברא יש לו זכות נגד חוץ לחברא, ואפשר שמפורש כן בתוך תקנות התייסדות החברא, וי"ל דטעמייהו דבאמת דברי הרא"ם מינץ הנ"ל אינם מוסכמים דהרי המהרי"ל בהלכות תפילה נתן טעם אחר להא דג' אחים אומרים ג' קדישים משום דזכות אביהם גרמה לו שזכה לג' בנים ע"ש, אם כן משמע דתלי בנפטר, ואי דא"כ היה מהראוי בהיפוך דאם הנפטר אינו מבעלי החברא, רק החי הוא מבעלי החברא שלא יהי' לו קדימה נגד חוץ לחברא, י"ל כיון דהוי ספיקא אם כהר"ם מינץ או כמהרי"ל העדיפו כח לבעלי החברא לזכותם משני הצדדים, א"כ י"ל דכ"ז לגבי חוץ לחברא, דבכל מה שאפשר להעמיד כח בעלי חברא העדיפו לצאת לכל הדיעות, אבל אם שניהם באים בזכות החברא, אלא דהאחד מכח הנפטר שהיה מבעלי החברא וא' בא מכח עצמו שהוא מבעלי החברא, י"ל דקם אדינא דנהיגים באורח ותושב דתלי בחי, ה"נ תליא בחי, וא"כ מכ"ש היכי דיש להחי בעל החברא ג"כ זכות הנפטר שהיה ג"כ מבעלי החברא, ואף אם מפורש בתקנתם דאם א' שבא לומר הקדיש הי' הנפטר מבני החברא וא' הוא החי שהוא מבעלי החברא שיהיו שניהם שוים מ"מ י"ל דטעמייהו כיון דהוי ספק אם תלוי בחי כדעת המהר"ם מינץ אם תלוי בנפטר כדעת המהרי"ל ראוי לזכות שניהם בשוה, והיינו דכל אחד הוי כמו ספק, משא"כ בנ"ד דהא' זוכה בשביל עצמו ובשביל הנפטר דשניהם הם מבעלי החברא א"כ לזה בודאי יש זכות בקדיש עכ"פ כמו להשני, ולהשני הוי ספק דשמא אזלינן בתר החי ואין לו זכות בקדישים, א"כ דמי לספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, [אאב"ה שמעתי מאאמו"ר הגאון נ"י דעמד לתמוה בזה במה דפסקינן בש"ע חוה"מ (סי' ר"פ ס"ז) מי שמת והניח בן וטומטום, הבן יורש הכל, שהטומטום ספק, והיינו דהבן יורש ודאי וטומטום ספק, וכמ"ש בהג"ה עלה וכן כל ודאי וספק אין ספק מוציא מידי ודאי, ואלו בסעיף ב' פסקינן דבנות וטומטום יורשים בשוה, ולדעת הטור שם הטומטום נוטל ג' חלקים והבת א', ואמאי לא נימא דהטומטום יירש הכל דהוא ודאי יורש והבת ספק דשמא הטומטום זכר ואינה יורשת כלל, והניח בצ"ע.] ובתוס' ריש בב"מ חילקו דבטלית אין חציו זה מועיל לחצי השני, והיינו דחצי שהוא מודה לו הוא ענין בפ"ע, ועל חציו השני דדנין עליו שניהם שוים אבל בספק ויבם זה בודאי שם היורש על הנכסים וזה ספק יורש ע"ש. א"כ ה"נ בנ"ד דזה בודאי יש לו זכות חברא וזה ספק, ומכ"ש להריטב"א דמחלק שם דבטלית ששניהם מוחזקים, הוי כמו אנן סהדי א"כ הכא נ"ד דומה ממש לספק ויבם

אמנם עכ"ז נ"ל יותר דזה נוטל ב' שלישים בקדישים וזה שליש א' ודמי למ"ש הב"י בשם מהרר"י [והובא בב"י סוף הלכות אבילות] דתושב מצד עצמו ומצד הנפטר, והא' תושב רק מצד עצמו זה נוטל ב' שלישים, וזה שליש א', ואף דנראה לענ"ד דאין הלכה כן, דנראה דדעת המהרר"י דמצד נפטר לחוד יש לו ג"כ דין תושב כדעת מהרי"ל הנ"ל, אלא במה דמשמע ממהרי"ל דתליא רק בנפטר זהו לא ס"ל למהר"י אלא דכל אחד הוי מעליותא דהן תושב מצד עצמו והן דתושב מצד הנפטר עדיף מאורח גמור [ובאם אחד תושב מצד עצמו לבד, ואחד מצד הנפטר לבד י"ל דשוין הן] מש"ה ס"ל דזה בא משתי כחות, אבל למה דפסקינן ונהיגים דתושב מצד נפטר אין לו קדימה נגד אורח גמור א"כ לא מקרי כלל ב' כחות דכח הנפטר לא מקרי כח כלל, מ"מ זכינו לדין דדעת מהרר"י דתלי בחי ובנפטר, א"כ למה שכתבנו דתקנת בעלי החברא הי' מצד ספק אם כמהר"ם אם כמהרי"ל והוא בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי, זהו לא ברירא לי כ"כ דהתינח אלו לא מצינו רק דעת מהר"ם ומהרי"ל הנ"ל אבל אחר שמצינו דעת מהרר"י דתלי בשניהם [דליכא למימר דגם מהרר"י מסתפק אם תלי רק בחי או רק בנפטר, א"כ היה ראוי שזה התושב מב' צדדים יטיל הכל דהוא ודאי. והב' שהוא תושב