רבי עקיבא איגר החדשות רלב

דרך הבית הגדול הפתוח לרחוב וגם קיבל ראובן המוכר על עצמו שלא לבנות בחצר שום בנין להשתמש בו שום תשמיש רק חדר קטן להניח בו עצים ולא להשתמש שם תשמיש אחר בחדר ההוא, ועתה בא הודא לבנות על בית הקטן בית החורף ולפתוח בו חלון לחצר ולהגביה גגו ולהרחיבו על ג' אמות שבצידו שהיה פנויים עד הנה. והמוכר מוחה בו בג' טעמים, הא' שלא יפתח חלון לחצר השותפים, הב' שע"י שיבנה למעלה בית החורף ירבו נכנסים ויוצאים בחצרו ואף דרך ביתו לרחוב, הג' שעל ידי הרחבת הבנין הגג על ג"א יתרבו הנוטפים מגגו לחצירו. והלוקח טוען כיון דאין רשות להמוכר לבנות שום בנין בחצר להשתמש בו רק חדר לעצים לא שייך בו היזק ראי' וגם החצר אינו ראוי לשום תשמיש השייך בו היזק ראי' כי הוא סתום וא"א לילך ממנו לרה"ר, ועוד טוען כי המוכר מכר לו בעין יפה ולישנא יתירה לטפויי את' על פי המבואר בחוה״מ סימן קנ"ד סכ"ח אם מוכר בעין יפה מוכר נזקין. ובסימן רי"ד וכיון שכן ממילא רשאי לפתוח חלון בבנין החדש שעל גבי בית קטן וגם הנטפים הנוספים עתה רשאים, וראובן המוכר אומר רק בגוף הדבר שמוכר לו אמרינן מוכר בעין יפה מוכר כגון בית לפתוח בו חלון, אבל האויר שהוא רק הנטפל למכירה לא אמרינן ביה בעין יפה מוכר, ע"כ לשון ידידי נ"י

הנה טענת הלוקח דמוכר בעין יפה מוכר ומוכר לו נזקין בוודאי אין לדמותו לדינא דסי' קנ"ד סכ"ח במוכר חצר ושייר בית לעצמו דיכול הלוקח לבנות סמוך לחלונות ולהאפיל עליו, דהתם במה שמאפיל לא מקרי מזיק לגוף הבית אלא דבעל חלונות רוצה להנות ולזכות באויר שבחצר, ומשום הכי יכול הלוקח למנוע האויר, וכמו בשייר בור ודות דצריך ליקח לו דרך, ה"נ צריך לקנות לו אויר מחצירו של לוקח. אולם יש לדמותו לדינא דהגהת הש"ע שם והוא מדברי הרי"ו שהובא בב"י דבמוכר בית ושייר חצר לעצמו דאין בעל החצר בונה כותל תוך ד' אמות עיי"ש. ממילא מבואר דהלוקח אין צריך לסתום החלון ויכול להזיק לו, אך בזה תברא בצדו דכתב הרמ"א שם ויש חולקים שהוא דעת הנ"י פ"ב דב"ב, וא"כ הוי ספיקא דדינא ואין מניחים לו לפתוח ודמי למ"ש הב"י בסימן הנ"ל דף קמ"א ריש ע"ב בשם תשו' רשב"א (והוא בחלק ג' סימן קס"ב) בההיא פלוגתא דהפוסקים אם מהני קנין דהיזק ראיה דהדין אם פתח כבר אין צריך לסתום מספק אבל לכתחילה אין מניחים לפתוח ע"ש. והיינו כיון דההיזק בא בוודאי ובא רק מדין קנין מחבירו וכמ"ש המהריב"ל ח"א סימן פ"ד ופ"ה, אם כן הכי נמי בספיקא דמוכר נזקין

ובאמת אין מהצורך לדמות ספק זה לספיקו של הרשב"א דבלאו הכי אם נחליט כשיטת הרי"ו דמוכר נזקיו, לשיטת הרמב״ן דקנין ומחילה לא מהני להיזק ראיה דיכול לומר סבור הייתי לקבל, ה"נ נלע"ד מה בכך דמוכר בעין יפה לו יהא דמכר לו כן בפירוש, הא ג"כ לא מהני דיכול לומר סבור הייתי לקבל, אלא דבזה כל שמוחה המוכר יכול לחזור מהמקח דאדעתא לא קנה שלא לפתוח החלון, אבל מ"מ אינו יכול לכופו להמוכר לקבל נזקיו ולסובלם, ואם כן ממילא נידון דידן הוי ממש דינא דהרשב"א הנ"ל דבספק זה אם מהני קנין להיזק ראי' אין מניחים לו לפתוח לכתחילה, ומ"ש בהגהת ש"ע סימן קנ"ד ס"ז גבי חזקה דחלון מאחר שכבר החזיק אעפ"י שרבינו חולקים וס"ל דלא מהני חזקה להיזק ראיה, י"ל דזהו ג"כ מאחר שכבר פתח והוא כמו מוחזק

וכ"ז אם נניח דנידון דידן הוי כמו דינא דמהרי"ו והנ"י דמוכר נזקיו, אבל באמת בעיקרא דמלתא לא מסתבר לענ"ד דנ"ל ברור דדברי הרי"ו וסייעתו הוא רק במוכר בית ובו חלון פתוח בזה אמרינן דמוכר בעין יפה שלא יצטרך לשנות הבנין אבל לפתוח חלון מחדש לא, הגע עצמך במוכר חצר לחבירו יהא הלוקח יכול לעשות שם כל הנזקין לסמוך גפת וכדומה, והרי להדיא מבואר בתוס' ב"ב י"ח ע"ב בסוגיא דחרדל ד"ה ואי לא סמיך וכו' דמכר חצר וכבר סמך המוכר החרדל ובא הלוקח לעשות שם דבורים, דאם דבורים מזיקים להחרדל, צריך הלוקח להרחיק כל ההרחקה כיון דהמוכר סמיך בהיתר, הרי דהלוקח אינו יכול לעשות מעשה נזק, ועיין הרמב"ן במלחמות דכתב וז"ל ואפשר שאפילו במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו נמי דינא הכי דצריך להרחיק המשרה ולסתום החלון, וא"כ בוודאי י"ל דהרבינו יונה לא קאמר אלא דאין צריך לשנות הבנין ולסתום החלון, אבל לא שיעשה מעשה מחדש ולפתוח החלון, כיון דמפורש כן בתוס' אין לנו לעשות פלוגתא רחוקה

ויש להקשות בדברי הנ"י דבפרק לא יחפור כתב בפשיטות דנזקיו לא מכר לו וצריך לסתום החלון ואלו בפ"ק בסוגיא דאחין שחלקו אין להם דרך זה על זה כ' דאם נתן קרקע לשניים ונתן לא' קודם שיתן השאר לחבירו קיי"ל דנותן בעין יפה נותן ולראשון נתן שישתמש בו כענין שהיה נותן משתמש בחלונות וכו' הרי דס"ל דאין צריך לסתום החלון, וא"כ דברי הנמוקי לכאורה סותרים אהדדי. ואולי י"ל דבפ"ק מיירי בפתוח לקרקע חורבא דלית ביה היזק ראיה, ואף אם יבנה אח"כ א"צ לסתום כמ"ש הנ"י בפרק לא יחפור כיון דבשעה שבא לידו אין ההיזק מוכן ובכה"ג נתן לו בעין יפה דאין זה יכול לבנות ולהאפיל עליו, ומה דדייק הרמ"א מדברי הרי"ו הנ"ל דס"ל דמוכר נזקיו אף דכתב ג"כ רק כדברי הנמוקי יוסף אלו היינו כיון דנקט בלישנא אין בעל החצר משמע דמיירי בסתם חצר דיש בו היזק ראיה ודוחק. וגם עדיין לא יתכן במ"ש הנ"י באחים שחלקו דא"י לכופו לסתום החלון אעפ"י שיש בו היזק ראיה ובזה בוודאי יקשה דמ"ש מלוקח ועיין,