רבי עקיבא איגר החדשות רל

כיון דהוי הודאת עדים דר"ח ומחויב שבועה דאורייתא והוא דהוא גזלן וחשיד על השבועה כבר קם הדין דשכנגדו נשבע ונוטל. הב' במה שתירצו כגון שהחזיר לו כבר א"כ יקשה דמאי אריא עד שיהי' שם מקצת הודאה כיצד וכו' ולא נטלתי אלא א' דזהו ע"כ מיירי בלא החזיר אותו הכלי דמודה שנטל דאם לא כן לא הוי מודה במקצת, ואם כן גם באמר לא נטלתי כלום הוי מודה במקצת ע"י הודאת עדים והוי ליה לר"י לומר בקיצור כיצד כגון שעדיין לא החזיר

ונלע"ד דהנה בר״ן הובא שיטות הפוסקים דבהנך דאמר ר"י עד שיהיה מקצת הודאה אף דאומר הילך מ"מ כיון דהוי כעין מודה במקצת תקנו חכמים דנשבע ונוטל. והנה אף דמדברי תוס' לעיל ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת מבואר דאם אמר שכבר פרע אותו אחת שקצץ דלא מקרי הודאה במקצת, מ"מ יש לומר דזהו דווקא באם כבר החזיר לו דלא מקרי עליו שם הודאה, אבל בלא החזיר אלא דמכח ההילך דנין דכמאן דנקיט בגווי' דמי בזה מקרי עכ"פ כעין הודאה, ולזה יש לומר לומר דתוס' בקושייתם לא רצו להקשות על הת"ק דמאי צריך תקנת נגזל הא גם בעלמא במודה במקצת חשוד שכנגדו נשבע ונוטל די"ל כגון דהכלים בעין גם על ידי הודאת עדים מקרי הילך ואם כן אין כאן חיוב שבועה, ולזה הקשו על ר"י דאמר עד שיהיה שם מקצת הודאה והיינו ע"כ כעין מודה במקצת, אף דאמר הילך דאל"כ תקשי על ר"י דבמודה במקצת למאי צריך תקנת שכיר הא בלאו הכי כיון דהוא חשוד כנגדו נשבע ונוטל, אלא ע"כ דהתקנה באומר הילך דהוי כעין הודאה במקצת ולזה קשה הא בלאו הכי מכח הודאת עדים אף דמקרי הילך מ"מ הוי כעין הודאה מכח הודאת פיו, ומה לי דהוי כעין הודאה מכח הודאת פיו, ומה לי דהוי כעין הודאה מכח הודאת עדים, ועל זה תירצו דמיירי לאפוקי החזיר לו כבר והיינו דבאמת עתה נקטינן הסברא דע"י העדאת עדים לא מקרי הילך, כיון דאינו ברשותיה דמריה למכרו ולהקדישו, והא דצריך תקנת נגזל לת"ק היינו דהחזיר ממש, ועלה פליג ר"י דבאחזיר ליכא תקנה כיון דלא הודה במקצת ולא משכחת התקנה רק באומר לא נטלתי אלא א' ולא החזיר, דמדינא פטור כיון דמשעה דמודה נעשה פקדון והוא ברשותיה דמרא הוי הילך ומ"מ כיון דהוי כעין הודאת תקנו דנשבע ונוטל, אבל אלו טעין לא נטלתי כלום. לא משכחת התקנה דבממ"נ אם לא החזיר מקודם לא צריך לתקנה, דהא בלאו הכי הוי מודה במקצת חשוד דלא הוי הילך כיון דכפריה וליתא ברשותא דמרא להקדישו, ואם החזיר מקודם לא מקרי כעין הודאה מקצת וליכא תקנה, והוא נכון בדרך פלפול אבל לדינא הוא ספק גדול לענ"ד וצ"ע: תשובה סו

בש"ע חוה"מ סימן ל' סי"א העיד עד אחד בבית דין והעיד הב' בבית דין ובואו בית דין אצל בית דין ויצטרפו עדותן, מזה נראה לענ"ד דאם העיד עד אחד בבית דין של ג' ואחר כך נסתלק אחד מהבית דין ונצטרף עמהם אחר והעיד העד בפניהם דאה חזר ונצטרף עמהם אותו הדיין שנסתלק מתחילה דיכולים יחד לדון על פי עדות ההוא דאף בפניו לא נתקבל רק עד אחד וכן בפני הדיין הנצטרף אח"כ לא נתקבל רק עד אחד מ"מ כמו דפסקינן שיבואו בית דין אצל ב"ד ויצרפו עדותן אף דבפני כל אחד לא נתקבל רק עד אחד, מ"מ בצירוף יכולים לדון, ה"נ כין דהב' דיינים הנשארים כשמצטרפים עם הדיינין שנסתלק הוי בית דין מעליא לגבי עדות האחד, וכן כשמצרפין עם הדיין השלישי שנצטרף אחר כך הוי בית דין מעליא לגבי עדות הב' א"כ יכולים לדון ביחד על העדות ההוא, ודמי ממש לדינא דש"ע הנ"ל, ואף דלענ"ד אין צורך ראיה דנראה דאין שום סברא לחלק בין נדון דש"ע לנדון זה, מ"מ לרווחא דמלתא נראה ראיה ברורה לזה מדברי הר"ן פ"ב דכתובות דעד נעשה דיין דכתב שם בשם הרשב"א בהא דאמרינן שם ב' דיינים מכירים חתימת עדים ואחד אינו מכיר עד שלא חתמו מעידים לפניו וחותם אף דבעי ג׳ לקבלת עדות כיון דקיום שטרות דרבנן אפילו השנים בשעה שמעידים נעשים דיינים ומצטרפין עם הג' לקבל עדות עצמן ואחר כך כתב דפירכת הש"ס גבי קידוש החדש ליתבו בדוכתייהו ולקדשי וז"ל לאו למימרא שלא יצטרכו לצרף עמהם אחר דע"כ צריכי להכי דלא צריכי לדון על פי עדותן שקבלו בלילה, ואי אפשר אלא הכי מוכחה דא"א ליקום חד ויושיבו אחד מחבריהם אצל הב' ויעיד אחד בפניהם ואחר כך ישב זה ויקום חבירו ויעיד כן והכי אמרינן בירושלמי לותיב חד ולוקים חד עכ"ל. ודברי הר"ן אלו סתומין וחתומים וצריכים ביאור, דאף דזה אמת דע"כ אין פירכת הש"ס דליתבו בדוכתייהו ולקדשי על פי ראייתן בלא הגדה אבל מ"מ למאי צריך לצרף עמהם אחר הא אפשר שיעידו ב' בפני הג' דהוי הגדה מעליא אף דלכ״ע בעינן ג' הא בשעה שמעידים הם עצמון נעשו דיינים, וכדכתב הר"ן בעצמו בשם הרשב"א גבי קיום שטרות. ודוחק לומר דאף אם עד נעשה דיין מ"מ הך מלתא דבשעה שמעיד נעשה עד ודיין בבת אחת, זהו הוי קולא גדולה, והוא בודאי רק בקיום שטרות דרבנן, אבל בדאורייתא ליכא ס"ד למימר הכי, הא בוודאי דחיקא טובא, הא כיון דלס"ד דמי קיום שטרות לעדות דעלמא, משמע דלכל מילי דמי ליה ומה דכתב הרשב"א בלישנא כיון דקיום שטרות דרבנן נקט האמת דהא דעד נעשה דיין הוא רק בקיום שטרות דרבנן, וכוונת הרשב"א רק כיון דמכח קיום שטרות דרבנן הדין דעד נעשה דיין ממילא בשעה שמעיד הוי עד ודיין