רבי עקיבא איגר החדשות רכג

שלא בא לעולם, משמע דבדמי יין סתם לא הוי דבר שלא בא לעולם, ומדסתמו כן להלכה ולא הביא שום חולק וגם האחרונים שמו יד לפה ולא כתבו דיש בזה ספיקא דדינא משמע דלכ"ע מהני, וע"כ צריך לומר דאף להרמב״ן הנ"ל מ"מ בדמי חמרא כיון דהוא חליפי היין ותמורתו הוי קצת כיוצא מגופו, וכעין מש"כ הרשב"א גיטין ליישב ההיא דתוספתא באויר חורבה כיון דהוא חלק מחורבה הוי כיוצא מגופו, וכעין סברת הש"מ הנ"ל דנראה כאלו יוצא מגופו, ה"נ י"ל בדמי חמרא כיון דהוא חליפי היין נראה כאלו יוצא מגופו: ושאני קנס דמעלמא בא ואינו תשלומי העבד, ואף דעיקר קושית הרשב"א מהתוספתא דהוא במונח דא"י לשייר עצמו אויר אלא א"כ ע"י חורבא לאוירא: זה אינו מוסכם דהרשב"א עצמו בתשובה שהובא בבית יוסף סימן רי"ד כתב דיכול לשייר לעצמו אויר לחוד, וכן מבואר מדברי הר"ן שהביא הב"י סימן רנ"ג דכתב דלר"פ דס"ל הואיל ויורש יורשה ה"נ אויר כיון דיורש יכול ליתן במתנת שכ"מ ע"כ הא דמשכחת דמורש אויר לחוד היינו שלא הי' למוריש רק אויר ע"י שיור שמכר בית לאחר ושייר לעצמו אויר הרי דס"ל דיכול לשייר עצמו אויר, מ"מ בלא הוכחה י"ל מסברא דדמי חמרא הוי כיוצא מגופו, וגם הא דמפרשינן דחמרא לדמיו י"ל אף להראב"ד דס"ל בפירות שובך דלא מפרשינן שובך לפירות מ"מ מודה בדמי חמרא כיון דהוא חליפי היין שייך יותר לומר דחמרא לדמיו קאמר, ובפרט דמשמע בסי' רי"ג דקיימ"ל באמת בפירות שובך דמפרשים שובך לפירות והכי נמי בדמי חמרא, ולכאורה באמת מההיא דפירות שובך דהוא מתני' פ"ה דב"ב ק' לכאורה להרמב"ן הנ"ל הא אין הפירות יוצאין משובך עצמו, וצ"ל כמ"ש התוי"ט דמיירי מתני' דאין באין לחזור מהמקח, א"כ ממילא לדינא דקיי"ל בסי' רי"ג דלא הוי דבר שלא בא לעולם, וא"י לחזור מבואר דלא קיי"ל כהרמב"ן הנ"ל, ואולי י"ל דהוי כעין ס"ס, ספק דאינו דומה לעבד לקנס וכדעת הה"מ, וס' דעבד לקנס גופו מהני. עכ"פ כיון דסתימת פסקי הש"ע מורים דבפירות שובך ודמי חמרא מהני, והכי מבואר נמי מדברי רש"ל שהובא בטו"ז יו"ד סימן רט"ו סק"ד, כסף זה להרווחים מדמיו לא הוי דבר שלא בא לעולם מי אנכי נבער מדעת לגבר חיילים להוליד דפירות שובך ודמי חמרא הוי ספיקא דרבוואתא ועיין מ"ש מזה בתשובה סי' פ"ג

, ובההיא עניינא קשה לי במ"ש תוס' ריש פרק המפקיד דגם המקשן ס"ל דמקני הפרה לכפילא, ופריך בדרך ותפשוט איבעיא דעבד לקנס דמהני, ובחידושי רשב"א גיטין מבואר יותר הא דלא משני דאקני פרה לכפילה, ובזה לא הי' קשה גיזותי' ולדותיה נמי (ונ"ל ביאור דבריו דבזה לא קשה מאי פסקי די"ל דדווקא כפל דהריווח בא מכח הגניבה משום הכי כיון דנפסד על ידו ומשלם לו הגניבה מקנה לו הריווח שבא מכח הגניבה אבל לא שארי שבחי' דאינם באים מכח הגניבה). היינו משום דלא תפשוט איבעי דעבד לקנס לפ"ז קשה לי מסוגיא דהמפקיד ל״ה ע"א דפשיט יוקרא ממתני' דשלם ולא רצה לשבע והיינו משום, דיוקרא הוי שבחה דמעלמא, הא להך צד דעבד לקנס מהני י"ל בפשוטו דמקנה לו פרה לכפילא, וממילא י"ל דשאר שבחיה דמעלמא לא מקני ליה, וא"כ יהא הדין דיוקרא הוי ספיקא דתלי באבעי דעבד לקנס, ומספק לא זכה השומר וצלע"ג. [א"א ב"ה קושיא זו כבר אמורה בסי' ל"ג

] גם יש לדון בלשון יותן כמ"ש מעכ"ת נ"י דהוי קנין אתן ומכ"ת נ"י הביא דבתשו' נודע ביהודא חח"מ סי' כ"ה כ' בשם חתנו הגאון מוהרר"י זצ"ל דבתנו גם להרמב"ן דס"ל דיטול יחזיק מהני, תנו לא מהני דבאתן גם הרמב"ן מודה. ולענ"ד דברי הגאון זצ"ל מוקשים למאוד דהא הרמב"ן למד דיטול מהני בברי מדמהני בשכיב מרע, דמה דלא מהני בברי משום קנין דברים גם בשכיב מרע לא מהני דשכיב מרע שאמר אתן לא מהני, עיין בלשון הב"י בשם הרמב"ן, וא"כ כיון דמצינו דשכיב מרע מהני תנו כדאיתא בכל דוכתא גבי שכיב מרע תנו מוכח דגם בברי מהני בקנין דהכוונה דיזכה בקנין זה ותנו לו את שלו, ובהכרח דשאני אתן דהוי רק כמו הבטחה, וכמו שרצה באמת הגאון מוהר"י ז"ל לחלק מסברא אלא דדחה ממה דכ' הח"מ באה"ע רס"י ק"ט בשם הב"ח דתנו הוי קנין דברים. ולענ"ד דברי הב"ח לאינך שיטות הר"י מיג"ש וסייעתו דס"ל דיטול לא מהני בברי דלשון להבא הכי נמי תנו לשון להבא הוא, ולדינא מכח ספיקא דרבוואתא יפה פסק הב"ח דלא מהני, אבל להרמב"ן בוודאי מוכח דתנו מהני

ולפ"ז היה נ"ל דבנ"ד ממנ"פ מהני, דלשיטת הר"י מג"ש וסייעתו הא ס"ל דשכ"מ עדיף דמייפי' אמירתו באומר יטול יחזיק, ולהרמב"ן הא מוכח דאף בברי מהני תנו, ומעכ"ת נ"י כתב דדינא דידן תלוי, במחלוקת הפוסקים דלהר"י מיג"ש דמייפינן אמירתו ה"נ בתנו, אבל להרמב"ן דלא מייפינן אמירתו לא מהני תנו. ולענ"ד לרמב"ן באמת מוכח דגם בברי מהני תנו וכנ"ל, ועכ"פ כפי מה דנקט מעכ"ת נ"י דנ"ד לענין אמירתו יש לו דין שכיב מרע א"כ כיון דפשוט בכל דוכתא דתנו מהני בשכיב מרע ה"נ בנ"ד ולא תליא בספיקא דרבוואתא

אמנם נ״ל בהיפוך דנ"ד להר"י מיג"ש וסייעתו לא מהני ולהרמב"ן מהני, דבאמת מסתפק אנכי להר"י מיג"ש דיטול לא מהני בברי ובשכיב מרע מהני, אם הוא דווקא היכי דהשכיב מרע נותן בדין מתנת שכיב מרע כגון במחלק כל נכסיו או במקצת ומצוה מחמת מיתה, אבל בנותן מקצת סתם ובקנין ואמר יטול אם נימא כיון דמתנתו מדין מתנת ברי מהני צריך שיהי' אמירתו כאמירת ברי ולא מהני יטול, או דמ"מ כיון שהוא שכיב מרע מייפי' אמירתו ונ"ל ראיה מדברי הש"ך סס"י רמ"ח דהקשה הא כיון דשייר ה' זהובים הוי מתנת שכ"מ במקצת'