רבי עקיבא איגר החדשות קפו

וגם לא שייך לומר מדלא מיחה דדלמא פרע לו זה חצי שנה ושוב החזיק רק חצי שנה בלא מחאה

ואולם באמת לא ידענא למאי צריך הרב נ"י מדין חזקה הא בפשוטו בכל משכנתא אף בלא שטר נאמן בשבועה שלא נפרע כיון דהשכין לו על החוב הו"ל כהתפיסו עד שיפרענו, וכל זמן שהמשכון תפיס בידו נאמן לומר שלא נפרע, ועיין בהריב"ש סי' ע"ח שכתב במשכנתא גובה אפי' מיתמי בלא שבועה כמו ביחד לו ארעא וכו' אף דהרמב"ם פי"ג מהלכות מלוה כתב מפני שנפרע לו ממה שתחת ידו והי' יכול לומר לקוח הוא בידי דזהו שייך רק במטלטלים, וזהו לפי שלא ידענו בכמה ממושכן לו, אבל בנדון זה שיש בידו שטר משכנתא לעולם נאמן בלא שבועה עכ"ל, משמע דהשטר בעינן רק לראיה כמה מגיע לו אבל אם ידוע כן בעדים גובה בלא"ה בלא שבועה מהמשכנתא שבידו, ובש"ך סימן ק"ח סקכ"ה חולק ודעתו שצריך שבועה, אבל עכ"פ משמע דבשבועה גובה בלא שטר וכיון שכן לכאורה בנ"ד הי' נאמן לשבע שעדיין לא נפרע דמי המשכנתא הראשונה, וממילא נאמן לומר שממושכן לו על השנויי' במגו שהי' אומר שלא נפרע לו דמי המשכנתא הראשונה ונאמן רק לגבות שלשים ר"ט כשיעור משכנתא הראשון אם יש לו עדים על דמי משכנתא הראשונה, אולם לפום רהיטא נבוך אנכי דאולי דווקא אם המשכנתא נעשה בלא שטר, אבל כל שהי' לו שטר הוי ריעותא ואינו נאמן כמו דאינו נאמן לענין ת"ז, גם אם הקול דנפרע שטר המשכנתא של שלשלים ר"ט הוא קלא ממש לא הוי מגו כדאמרינן גבי רבה בר שרשום, כן נלע"ד בעזה"י: תשובה לג

ע"ד הענין דנשאלתי וז"ל, ראובן שמכר לשמעון סחורה משי בעד שלשים ר"ט, וחזר שמעון ומכרם לגוי בסך הנ"ל, אח"ז בא שמעון ואמר שנתברר דהסחורות לא הי' שוה כ"כ והי' בו שיעור אונאה ומבקש שיחזיר לו ראובן אונאתו, וראובן טוען כיון שלא הפסדת כלום במקחך שמכרת להגוי בסך כזה אין לך עלי כלום, ושמעון טוען מה לך במה שחזרתי והטעיתי לגוי ומזלי גרם והטעות שלי, גם טוען ראובן שיחזיר לו סחורתו ויחזיר לו אונאתו

הדברים סתומים אם הי' בו שיעור אונאה דהיינו שתות בצמצום, או שהי' יותר משתות גם אם הי' הסחורה דבר קצוב בשוק שער מקחו או לא, ונראה בפשיטות דאם לא הי' בו אלא שיעור אונאה בצמצום הדין עם שמעון דהא אם הסחורה הי' עדיין ביד שמעון הי' יכול לתבוע אונאה ולקיים המקח א"כ במה שמכרו להנכרי ביוקר הריווח לעצמו ודידי' מכר, אמנם אם הי' שיעור יותר משתות דבטל המקח נראה דהדין עם ראובן, אף בענין דא"י לטעון החזר לי סחורתי כגון דראובן יודע שדרך שמעון למכרו לאחרים והוי כמו המוכר פירות שזרען ולא צמחן, וכן המוכר שור לחבירו ונמצא טריפה בהגליד פי המכה דאף דא"י להחזיר המקח כיון שעומד לעשות כן ההפסד על המוכר, ונראה דהו"ה בביטול מקח מ' השומא יתר משתות הדין כן דחד טעמא אית להו, מ"מ כיון דשמעון מכרן בסך זה להנכרי יכול ראובן לומר דאם אתה תובע אונתך, אני אבטל המקח והמעות שנתן לך הנכרי בעד הסחורה הוא שלי דברשותי הי' הסחורה למפרע, ודומה לזה דאמרינן ב"ב פ"ד אר"ח מכר לו שוה ה' בו' והוקר המקח לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר דאמר לי' אלו לא אוניתן וכו' ועיין בהרא"ש שם בשם הר"ר יונה דמ"מ אין הלוקח יכול לתבוע אונאתו ולקיים המקח, ואף דהטור בסי' רכ"ז כתב דיכול לתבוע אונאתו וכ"ה בש"ע סעיף י"ב, ובב"י הקשה דהא בדברי הרא"ש משמע שהסכים לרבינו יונה ונדחק בזה. לענ"ד אין בזה סרך קושי' דהא מבואר בלשון רבינו יונה דהטעם כיון דהלוקח הי' יכול לחזור ממקחו לא נתקיים המקח עד עתה, ואין המתאנה יכול לתבוע אונאתו עיי"ש, והיינו דווקא לר"ח דס"ל דיד המתאנה על העליונה רצה תובע אונאתו רצה מבטל מקחו, אבל למה דקיי"ל דבשתות א"י לבטל המקח מיד נתקיים המקח ויכול לתבוע אונתו, ושפיר סתם הטור וש"ע [ומה דהעתיק הרא"ש לר"י אף דאין נ"מ לדידן, צ"ל דכתב כן דנ"מ להיכי דהתנה הלוקח בפי' דיהי' ידו על העליונה]. אמנם כ"ז בשיעור אונאה דנתקיים המקח מיד, אבל בביטול מקח והוקר אף דהלוקח יכול לחזור ולא המוכר מ"מ א"י לתבוע אונאתו, דכיון דתובע אונאתו לא נתקיים המקח וברשות מוכר אייקר, וה"נ בנדון דידן, דמה שנתן הנכרי יותר משיווי המקח הוי כאלו הוקר וא"י הלוקח לתבוע אונאתו. עוד נראה ראי' לזה מההיא דש"ע סי' רל"ד דהשוחט פרה ומכרה ונודע שהי' טריפה אם מכר הלוקח בשר זה לנכרי יחשוב עם הטבח וכו' משמע דיחשוב שיעור הדמים שלקח מהנכרי, וכ"כ בסמ"ע סק"ג ובתיו"ט ספ"ה דבכורות, הרי דאינו יכול לומר מזלא דידי גרם, והיינו גם כן מטעם הנ"ל דכיון דהמקח בטל ברשותו אייקר וכנ"ל, כ"ז נ"ל פשוט לדינא

אולם מה דצריך לעיין אם הי' הסחורות בשעה שמכר לנכרי בשער קצוב דבזה י"ל דהדין עם שמעון דיכול לומר דהמקח בטל למפרע וכיון דהשכר קצוב מה שנתן הנכרי יותר הוי כמו מתנה ואינו דמי החפץ ושלו הוא. ויש לברר דין זה מההיא דפי"א דכתובות הוסיפו לו אחת יתירה הכל לשליח דר"י רי"א חולקים, והנה לדעת רש"י הטעם דמתנה הוא ואינו יודע למי נתנה אם ניתנה לשליח או לבעל הבית עיי"ש, ודעת הרי"ף והרא"ש והעיטור דהואיל ובאת' הנאה לשליח ע"י בעה"ב חולקים עיי"ש, והנה בנ"ד אפשר לומר דלסברת רש"י הכא הכל לשליח, דדווקא היכי שהוא שליח אחר יש לספק שמא נתן למשלח כיון דהוא רק שליח בעלמא וידו