רבי עקיבא איגר החדשות קעה

חיישינן, ועוד דאין לו ריווח בזה דהא יתחייב לשלם להערב, ונלע"ד דמ"מ עדים קרובים ללוה אינם יכולי' להעיד על החוב שלא נפרע אעפ"י שאין ללוה לשלם, אף דלא חש לשמא יתעשר, היינו בשביל זה לא מקרי נוגע ומש"ה יוכל הלוה להעיד דכיון דליכא נגיעה ממילא כשר להעיד, משא"כ העדים הקרובים דפסולים מטעם גזה"כ ולגבי לוה לא נתקיים עדותן, ואם באמת יתעשר היום או למחר אין לנו לחייבו עפ"י עדות זו שהעדו הקרובי' ממילא פסולים גם לגבי ערב דהוי עדות שבטלה מקצתה, ומשום הך סברא דלא חיישי' שמא יתעשר לא מהני לומר דלא הוי עדות לגבי לוה, דמ"מ נקרי עדות שבטלה דאין לנו לפסוק על פי עדותן וליתן להמלוה פס"ד שמחוייב הלוה לשלם לענין אם יתעשר, כך נ"ל בפשיטות בלי פקפוק. ובש"ך שם תמוה לי שכתב בפשיטות דלא הוי הלוה נוגע דהא יצטרך לשלם להערב ול"א השני נוח לי וכו' דל"א כן אלא אם הוא בא להוציא, אבל לא אם הוא מוחזק ורוצים להוציא ממנו, וכתב שכן פשוט הרבה פעמי' בסי' ל"ז ואנכי לא ידעתי המקום שמצא הש"ך כן, הלא ראי' מבוררת להיפך בסי' ס"ו סכ"ב ראובן הי' לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והי' שמעון א' מעידי המתנה וכו' לפי ששמעון נוגע בעדות שרוצה להעיד כדי שיפטר מבעל דינו שהשני נוח לו וכו' עיי"ש, הרי להדיא אף בכה"ג אמרינן שהשני נוח לי, גם בבעה"ת שער.. כתב בההיא דעדים השוכרים דדרו בה תלת שנין דאמרינן דנקוטי אתר ביתא בידייהו ואמרי למאן ניסבא היינו דווקא דמזומן בידם לשלם, אבל בלאו הכי לא דהוי נוגעים דהשני נוח לו וכו' הרי דאף בכה"ג אמרינן השני נוח לו וצ"ע: תשובה כו

סימן קמ"ג ס"ב אין כל הדברים הללו אמורים כשהדבר ידוע וכו' אבל אם אין ידוע אין שומעין לו, נלע"ד באם ב' עדים מעידים שאכל ג' שנים אלא שאחד מהם אומר שהמחזיק הי' במדינה אחרת דעלתה לו החזקה, דתרווייהו באכילה קמסהדי ויש לנו עדים שאכל ג' שנים ועל המערער לברר שהי' במדינה אחרת ואין לו רק עד א', וגם אין להאמין להעד במגו שלא הי' מעיד על האכילה, וכיוצא בזה הקשו תוס' כתובות כ"ב. ע"א תוס' ישנים ד"ה תרווייהו וכו' עיי"ש, מ"מ הכא לא הוי מגו דאם נאמין לו להוציא הקרקע מיד המחזיק מרוויח הוא בעדותו לחייב להמחזיק פירות שאכל שיהי' ב' עדים על האכילה וצריך לשלם דהדרא ארעא והדרא פירי וליכא מגו וממילא ליכא אלא חד סהדא להמערער וקמה לה חזקת אכילתו עפ"י ב' עדים דאין מכחישי' זא"ז, דהעד הב' א"י אם המערער הי' במדינה או לא, אך לענין אם ע"א מעיד שאכל ששה שנים רצופים באתרא דמוברי דלא הוי חזקה לדעת הטור והב' מעיד שאכל אג"ה ומשנים בד"ו ולא ידע כלל בזה נראה דל"א דיש לנו עדים על אכילתו אג"ה והוי חזקה כיון דהוא באתרא דמוברי, ומה שמעיד הע"א על אכילת בד"ו דמבטלת לחזקה הוי רק ע"א, דמ"מ הוי רק ע"א על החזקה, דמה שמעיד על אכילת ששה שנים לא מקרי אכילה כלל דאינו כדרך שמחזיקים, והוי כאינו מעידי' כלל על אכילה, ודווקא בנדון הנ"ל, דהאכילה הי' כדרך החזקה, רק כיון שמערער אינו במדינה אין עליו חיוב מחאה, והוא מלתא אחריתי, למה דקיימי' השתא בדעת הרא"ש דהוא על המערער לברר בזה ס"ל כנ"ל, משא"כ הכא דהחסרון שאינו מחזיק כדמחזיק אינשי ולא מקרי אכילת פירות, ואין לנו ב' עדים על אכילת פירות כנלע"ד, וצ"ע לדינא: תשובה כז

סי' קמ"ו ס"ב אפי' מיחה בפני המחזיק וכו' ויש מי שחולק, והוא דעת הרא"ש דהשיג על הרמב"ן דאינו נאמן במגו דמ"מ הו"ל לאזהורי בשטרא עיי"ש, ולא זכיתי להבין כוונת הרא"ש דמה מהני שיש לו ריעותא דשטר, הא מ"מ הוי מגו והא פשיטא דל"ל דהריעות' דשטרא הוי כמו אנן סהדי ולא מהני מגו דהא בכתובות מבואר דנאמן לטעון לקוח במגו דלא הי' דברים מעולם, והכי פסקי' בסי' קמ"ט ואף דבדרישה שם לפי מסקנתו בדברי הרא"ש ההיא דכתובות מיירי דטוען שהי' לו שני חזקה, ומש"ה לא נזהר בשטרא, אלא שאין לו עידי חזקה בזה נאמן במגו, אבל אם טוען שלא החזיק באמת אינו נאמן מ' רעותא דשטרא עיי"ש, מ"מ מסתימת כל הפוסקים לא משמע כן וכן בהרי"ף בסוגיא דשכוני גוואי כ' בהדיא אף בטוען דלא החזיק נאמן במגו ולא מצינו מי שחולק בזה, וגם אין לומר כיון דמיח' הי' לו יותר לזהר בשטרו, דהא מצי טען שאבד השטר קודם המחילה, ועיין סמ"ע דנדחק דגם הרמב"ן לא קאמר מדין מגו כאלו סברת הרא"ש פשוטה, ואנכי בער ולא אבין כוונתם, וצ"ע: תשובה כח

סי' הנ"ל סי"ד הביא זה המחזיק בסמ"ע סקל"ד כ' מחלוקת תוס' והרא"ש באמר מתחלה מפלוני זבינתי דזבנא מינך, ואח"כ אמר קמי דידי זבנא דלשיטת הרא"ש נאמן לפרש כן דיבורו כל שלא אמר מתחלה דאמר לי דזבנא מינך ולדעת תוס' אינו נאמן דהוי מגו למפרע ובש"ך סק"י חולק ע"ז וס"ל דגם תוס' מיירי דווקא שאמר מתחלה דא"ל דזבנא מינך אלא דקצרו בלשונם ותוכן דבריו דהיכי דמפרש דבריו דזה הי' כוונת דבריו ובאותו פעם הי' לו מגו: תו לא הוי מגו למפרע עיי"ש, ובאמת פשטא דמלתא נראה כהסמ"ע דא"א דתוס' מיירי באמר דא"ל דזבנא, דבזה א"צ לטעמא דהוי מגו למפרע דפשיטא דא"נ, כיון דכבר הודה שאין ידוע לו אלא מפיו של מוכר ואינו טוען וחוזר וטוען, והראי' דהרא"ש לא הזכיר כלל הך מלתא דמגו