אוצר המלך קפג

וגו' דהיינו שלא במתכוין לו כיון דלא בא ללמד בזה לדידי' מאומה היל"ל כי יכה איש אשה הרה וגו'. ומדוייק היטב לשון המכילתא דאמר ומה ת"ל וכי ינצו דנקט רק רישי' דקרא דרק על זה הוא הקושיא לר"י דלמה ליה הא כלל. ובפיסקא ז' שסיים בזה כל לשון הכתוב עד יענש, הוא לפרש מה בא להשמיענו בזה שהוא לענין העונש דדמי ולדות שהוא בבן קיימא ולא בבן ח', דמשום הכי נאמר כי ינצו דבבן ח' אין נ"מ אי נתכוין לו או לא. רק דהכא בבן קיימא שכלו חדשיו דבזה בעינן דוקא כי ינצו כו' שאין מתכוין לו דאינו חייב מיתה אז משלם דמים. ולפי זה ר"י לא ס"ל כתנא דבי חזקי' וכנ"ל והוא קיצר בלשון המכילתא ופירש עיקר המכוון

[קכא] ובמכילתא מבואר יותר לפי שהוא אומר כו' ר"ל דמהתם הוי משמע דאיכא נמי חיוב מיתה על בן ח' וע"כ נהי דמקרא דמכה איש אמעוט ממיתה כדמפרש למעלה לא אמעוט אלא ממיתה אבל דמים י"ל דמשלם. ובפרט לפי מה שכתבתי לעיל מגמ' דב"ק דר"ל הך יומת בממון ודי"ל כל אחד כדינו א"כ אפשר לומר כן לענין בן ח' דנתמעט ממיתה מ"מ אהני כל לרבויי לתשלומין והאי יומת. ר"ל כל אחד כדינו נפש ממש במיתה ממש ובן ח' דמרבויא דכל יומת בממון. וגבי נפל בן ח' לא שייך תשלומין דאינו שוה כלום. אבל עובר בן ח' שפיר שייך תשלומין דיש שיווי לעובר גם קודם שכלו חדשיו וכדאשכחן [שבת קל"ה סע"ב] הלוקח שפחה לעוברה. ובב"ק [מ"ט א'] נוגח שפחה מעוברת חמרא מעברתא אזיק. ועל זה אמר ת"ל וכי ינצו אנשים מגיד כו' דממה דפתח בוכי ינצו מגיד לנו דאין חיוב הממון בזה אלא בהורג עובר בן קיימא דבזה צריך להא דלא נתכוין וכמו שנתבאר, אבל עובר שלא כלו חדשיו לר"י פטור מממון. ואע"ג דיש לו שיווי זה שייך בולד שפחה דיכול למכור, ואפשר דאפי' קודם מ' יום דאכתי מיא בעלמא הוא מיחייב בתשלומין במה שהיו נותני בעד עיבור זה לקחתו אחר שיושלם ימי עיבורו ויוולד. ועי' בתורת האדם לרמב"ן שער הסכנה כתב דאפי' בהצלת עובר פחות מבן מ' יום שאין בו חיות כלל מחללין שבת על הספק שמא יוגמר עיבורו וישמור שבתות הרבה ע"ש. והובא בהר"ן פרק יוהכ"פ. והכי נמי י"ל בזה אי נימא דמשלם על עובר שויו על הספק גס קודם מ' יום. וזה ודאי אינו במשמע לשון הכתוב דויצאו ילדיה כתיב וקודם מ' יום לא חשוב ולד כלל שהרי אין אמו טמאה לידה וע"כ דחיוב תשלומין בזה כפי ששוה למכור אינו אלא מגזירת הכתוב, ואין גוף העובר קנוי לבעל כילד שפחה לאדון שיוכל למכרו כלל. ואפי' עובר נקיבה שיוכל למכרה אח"כ לאמה. למכרה במעי אמה בלא האם תליא בפלוגתא אי יכול להקנות דבר שלא בא לעולם ועכ"פ בעינן הוכר עוברה, כמ"ש בקידושין [ס"ב סוף ע"ב] בלאו הכי כפי הנראה אין בזה שיווי כלום כי צריך לפרנסה עד שתהיה ראויה לאמה. וזה יעלה יותר ממה שיקח בעד המכירה לאמה שאינו אלא עד שתביא סימנים. וע"כ חיוב דמי ולדות גזירת הכתוב הוא ולא מדין נזק ותשלומין היזיקו. ולר"י דקרא ע"כ בעובר בן קיימא, אין לנו אלא מה שאמרה תורה לחייבו בבן קיימא דהי' חייב מיתה כשכוון לו, וכשלא נתכוון חייבתו ממון ולא כשאינו בן קיימא עדיין. וממתניתין דנידה דקתני בן יום אחד ההורגו נהרג דמשמע ועובר לא. כדייקינן בגמ' [שם מ"ד א'] אפוסל מן התרומה ונוחל ומנחיל. י"ל לפמ"ש בנו"ב תניינא [חלק חו"מ ריש סימן נ"ט] בדברי הרמב"ם [פ"ב מרוצח הל"ו] דבן יום אחד נהרג עליו גם בסתם כל דלא ידוע ודאי שלא כלו חדשיו יעו"ש. והגם דבלשון הרמב"ם שם אין הכרע דדיוקא דרישא וסיפא סתרי אהדדי בדבריו ע"ש. ובכהאי גוונא אמרי בגמ' בכמה דוכתי דליכא למשמע מהא. מ"מ י"ל כן ליישב דברי המכילתא לפי הנ"ל שלא יהיה נגד סתם משנה דהתם דבן יום אחד ר"ל בסתם. ובזה שפיר דוקא משיולד מחזקינן ליה לבן קיימא דמסתמא נולד בזמנו אבל במעי אמו הרי הוא ספק בן קיימא ואין נהרגין עליו. והא לא קשיא דליתני גם עובר ובדידעינן שכלו חדשיו. דהא שם לא בא ללמד דיני רוצח רק חשיב כולהו מילי דבן יום אחד ובכולהו ליכא למיתני עובר. כמו לזקוק ליבום דבעיא ישיבה אחת בעולם כמ"ש ביבמות [י"ז ריש ע"ב] וליטמא במת דטהרה בלועה אין מיטמאה כמ"ש בחולין [ע"א א'] ובנגעים לא משכחת לה ראיית כהן וכן אינך. ומה שלמדו בגמ' שם דעובר לא. היינו דאי לאו הכי לא שייך למחשביה בהדי בן יום אחד כיון דלא צריך בזה יום אחד ג"כ וזה שפיר מתיישב במ"ש כאן דהך יום אחד היינו בסתם בזה שפיר בן יום אחד דוקא, ועי' בתוס' שם [מ"ד סוף ע"א] ד"ה איהו, ומ"ש תוס' שם