אור הישר (נזיקין ב) ד

במשנה

השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקים שנהגו לבנות גויל גזית כפיסין לבינין בונין הכל כמנהג המדינה, הנה בגמרא פריך הכל כמנהג המדינה לאתויי מאי כו', ומשמע דקושיתם היא כיון דפתח ברישא מקום שנהגו מאי איצטריך תו למיתני דאזלינן בתר מנהג המדינה, ולכאורה הלא אפ"ל דמילי מילי קתני, דהא דקתני מקום שנהגו קאי על מקום הכותל ממש, ובשביל שהיו בזמן המשנה שיעורים נפרדים בזה, יש שהיו בונין בשיעור גויל ומהם בשיעור גזית כו', ולה"ק דגם הכותל החדש יבנו כמו הישן בשיעורו, ובסיפא קאי על רצון השותפין לעשות מחיצה חדשה במקום שלא היה כותל ישן, אז ג"כ בונין את הכותל באמצע בשיעורו לפי מנהג המדינה, ואם ביאור המשנה היה כן אז לא היה מקום לקושית התוס' אמאי איצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנן הכל כמנהג המדינה ע"ש, דלפמש"כ לא פגע ולא נגע זב"ז דהכל כמנהג המדינה קאי על כותל חדש ומדת גויל וגזית נשנה במקום שהיה כותל ישן וע"פ המנהג הקדום שהיו נוהגים לבנות הכתלים בשיעורים נפרדים כנ"ל, ומזה מוכח דמדת הכותל הישן לא מעלה ולא מוריד. ושום אחד מהשותפין לא יוכל לתבוע שיעמידו הכותל החדש דוקא לפי מדת הישן רק שניהם מוכרחים ע"פ דין המשנה לבנות כמנהג המדינה בעת שרוצים לעשות המחיצה

שם וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו, ע' ע"ב תוד"ה גינה שאני ובת' הגרע"א סי' קפ"ד ובקצוה"ח סי' קנ"ח סק"א

תוד"ה כפיסין. מפרש בגמרא ארחי וקשה לר"י והכתיב וכפיס מעץ יעננה משמע שהיא של עץ ואור"י דשמא היו מניחים עצים מלמעלה ומלמטה ע"כ, הנה מאי דמספקא להו להתוס' הכא כדכתבו בלשון דשמא, פשיטא ליה לרש"י בתענית י"א ע"א. דכ' וז"ל כפיס חצי לבינה ורגילין לתתה בין שתי נדבכי העצים ע"ש, אמנם בחגיגה ט"ז ע"א פירש"י וכפיס חתיכת עץ כמו כפיסין בב"ב ע"ש, ולדבריו תקשה באמת קושית התוס' דהכא, איך נפרש כפיסין עץ הרי בגמרא דבסוגיין מפרשינן ארחי, וע' בחידושי הרמב"ן בסוגיין וצ"ע

תוד"ה בגויל בסה"ד. ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה, וע' בת' מהרי"ק סי' ח' ובתרומת הדשן סי' שמ"ב וע"ע בת' מקום שמואל קונטרס שער התירוצים ובת' שיבת ציון סי' ו'

תוד"ה לפיכך. והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי התם הוא דליכא דררא דממונא כו', ע' קצוה"ח סי' קנ"ז סק"ג

בא"ד דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין לא יקפידו עד עולם כו', ולדברי הרמב"ם פ"ב הי"ח משכנים א"צ לכל זה כדביאר בארוכה בס' באר מים חיים

תוד"ה סברוה. אע"ג דלבסוף קאי קאמר סברוה כו', ע"ל ד"ע ע"ב רשב"ם ד"ה נראה בעיני ובס' הצבא הנספח לתמים דעים להראב"ד סי' רכ"ה מדה ד' ובהשגות הרמב"ן שם סי' רכ"ו

תוד"ה אומר לו. שאם יש תוספות מאתים בין מה שהוסיף בנפרצה ראשונה ובין מה שהוסיף בנפרצה שנייה דאין מצטרפין לאסור ומראשונה ראשונה בטלי, ע' נובי"ת חי"ד סי' נ"ה

ע"ב וכיון דרצו בונין את הכותל בע"כ אלמא היזק ראיה שמיה היזק, ע' בת' מהר"ח או"ז סי' רמ"ג

שם ת"ש וכן בגינה גינה שאני כדר' אבא כו', וקשה אמאי לא הביא ממשנה דלקמן נ"ט ע"ב לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ופרשב"ם משום היזק ראיה וכש"כ לחצר חבירו ע"ש, והתם הלא בחצר איירי כמו במשנתינו דהכא, וי"ל דהרשב"ם פי' התם ע"פ המסקנא דבסוגיין ודהתם אמשנה הקודמת דחיישינן להיזק ראיה, אבל לולא זאת הוה מפרשינן דהא דלא יפתח חלונותיו לחצר השותפין הוא משום צניעותא, כמו במשנה שם ד"ס ע"א דלא יפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון וכדמפרש שם בגמרא ע"ש, וע' בת' הרמב"ם דפוס ירושלם סי' ר"ס

שם והא וכן קתני אגויל וגזית, ע' בס' באר מים חיים

שם הזיקא דרבים שאני כו', כה"ג לקמן כ"ד ע"ב שאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד, וע' ראב"ן סי' א'.