נועם ירושלמי על יבמות י:ג:ה

שם שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ר' יונה מדמי לחלבין אילו שנים אומרים פלוני אכל חלב ושנים אומרים לא אכל חלב שמא אינו מביא אשם תלוי מספק והכא יתן גט מספק. א"ל ר' יוסי לא תדמינה לחלבים שכן אפי' אמר לבי נוקדיני מביא אשם תלוי:

הנה בספרי נחלת יהושע (ס' כ"ד) הארכתי שם במה שכתב הק"ע דהרשב"א כתב בתה"א דספיקא דאורייתא לחומרא הוא דאלו"ה אשם תלוי למ"ד דלא בעינן חתיכה אחת מב' חתיכות היכי כו' וקשה הא לר' יוסי ליכא לדמויי שאר ספיקא דאורייתא לאשם תלוי וא"כ מאי מייתי הרשב"א ראי' מאשם תלוי דאשם תלוי אינו רק מחמת שאמ' לבי נוקדיני ועיי"ש במה שהארכתי בזה דהא דאמר בירושלמי דאשם תלוי מתוך שלבו נוקפו הוא רק בספק דלשעבר דהיינו אם אכל או לא אכל דא"כ לבו נוקפו דלמא האמת עם העדים שאמרו שאכל ואעפ"כ דיש להעמידו על החזקה שלא נתחייב באשם תלוי אעפ"כ צריך להביא אשם תלוי משום דלבו נוקפו משא"כ בחתיכה א' אי אמרינן דספיקא דאורייתא לקולא מן התורה א"כ איך מתחייב אשם תלוי כיון דמדאורייתא מותר לכתחילה לאכול א"כ אין בו עון אשר חטא וא"כ איך יתחייב אשם תלוי עיי"ש שהארכתי בזה ודו"ק:

ובזה יתבאר דא"כ איך אמרינן בירושלמי (רפ"ד דיבמות ה"ב) רב אמר כל שאיפשר לעמוד על ודאו חייבין על ספיקו אשם תלוי היך עבידא לא כן אמר רב והוא שיוכיח לפניו חלב ברור אע"ג דרב אמר והוא שיוכיח לפניו חלב ברור מודה הוא הכא שיכול לעמוד על ודאו ומתניתא פליגא על רב כו' ר' אלעזר אומר חייבין על חלבו אשם תלוי מה עבד רב פתר לה חלוקין על דברי ר' אלעזר. וא"כ איך אמר הכא דלא תדמינה לחלבין שכן אפי' אמר לבי נוקדיני מביא א שם תלו וא"כ אמאי אמר רב דבעינן שיוכל לעמוד על ודאו ושיוכיח לפניו חלב ברור:

ע"כ נראה לי דהא דבעי רב שיוכל לעמוד על ודאו ושיוכיח לפניו חלב ברור היינו רק אם הספק הוא בחתיכות אם הוא חלב או שומן או באשה אם הולד הוא מן הראשון או מן השני בזה בעינן שיהא חייב מן הדין להביא אשם תלוי (ורק ר"א דמחייב על הכוי אשם תלוי) אבל אם הספק הוא בגברא אם אכל חלב או לא אכל ואין הספק בהחתיכה ע"כ כיון שלבו נוקפו אולי אכל או לא אכל ע"כ מתחייב אשם תלוי משום דלבו נוקפוואף דבשנים אומרים אכל ושנים אומרים לא אכל, א"כ צריך למיקם גברא אחזקתי' (ואיפשר שסובר דשנים כנגד שנים הוי ספיקא דרבנן ואוקמי אחזקתי') וכמו דאמרינן ביבמות א ל"א) ותו בשתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמי אחזקה אעפ"כ בשנים אומרים אכל חלב ושנים אומרים לא אכל צריך להביא אשם תלוי משום דהספק הוא בהמעשה ולא בחתיכות אבל באמת תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא וע"ז אמר ר' יוסי לא תדמינה לחלבים שכן אפי' אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי (ואיפשר דמחמת זה אפי' בס"ס כגון ספק אכל חלב וספק לא אכל ס' יש בו כשיעור וכמו שכתבו התוס' בכריתות (ד' י"ז) דמביא אשם תלוי היינו נמי מחמת דאם אמר לבי נוקפי כו' והוא דהוי ספק בהמעשה שלו אם עבר עבירה וע"כ לא מוקמינן אחזקתי' כמו בתרי ותרי) וע"ז אומר לא תדמינה לחלבין שכן אפי' אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי אבל בשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה אוקמינן אחזקת פנוי' וכדמסיק דאם ניסת לא תצא]: